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저자정보
소병완 (국민대학교) 박종현 (국민대학교)
저널정보
국민대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢 第36卷 第1號 (通卷 第74號)
발행연도
2023.6
수록면
7 - 45 (39page)

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헌법재판소가 2022년 3월 31일에 선고한 2017헌마1343 결정에서 의료인만이 문신시술 자격을 가짐을 다시금 확인함에 따라, 비의료인에 의한 문신시술행위는 불법으로서 형사처벌의 대상이 되고 있다. 과거의 일본 역시 우리나라와 같이 문신시술행위를 의료인이 행해야 하는 의료행위의 범주에 속하는 것으로 보았으나, 이후 2020년 9월 16일 일본 최고재판소에서 문신시술행위는 의료행위에 해당하지 않는다고 판결을 내렸다는 점은 우리에게 시사하는 바가 크다.
의사로부터 문신시술을 받는 경우는 극히 희소하며, 대부분의 시술이 비의료인인 문신시술자(타투이스트)에 의하여 이루어진다는 사회적 현실을 고려할 때, 종래 판례들에 의해 지나치게 확장된 의료행위의 개념을 문신 시술행위에도 적용하여 그 위반을 가장 강력한 제재수단인 형벌로서 다스리는 심판대상조항은 현실에 부합하지 않는 제도를 고수하는 것이다. 현실에 맞지 않는 제도를 고수한 결과는 문신시술행위의 음성화라는 결과로 이어졌으며, 비의료인에 의한 문신시술행위 자체가 불법이기에 심판대상 조항이 보호하고자 하는 국민의 건강권에 위해가 생기더라도 이를 감추게 되어 결과적으로는 심판대상조항으로 인해 국민의 생명, 신체 및 공중위생에 대한 위해가 발생하는 역설적인 결과가 초래되고 있다. 위와 같이 공익에 대한 효과적인 보호가 전혀 이루어지지 못함에도 개인의 직업선택의 자유 및 표현의 자유라는 중대한 기본권을 필요 이상으로 제한하는 심판 대상조항은 구체적으로는 명확성의 원칙과 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 있다. 나아가 비의료인 문신시술자들을 위한 별도의 자격 제도를 마련한 뒤, 이를 의사자격시험에서만큼의 전문 지식은 요구하지 않는 별도의 시험, 특정 시간 이상의 의무 이수 교육, 특정 주기마다의 자격증 갱신 의무, 작업 장비 및 매 시술 전후 물품과 기구의 멸균 및 소독, 폐기물 처리와 같은 위생적인 절차에 대한 규율로 뒷받침한다면 사회적 비용과 현실과 제도 사이의 공백을 최소화하면서도 장기적으로는 공익과 사익의 적절한 조화를 지킬 수 있는 대안으로 기능할 수 있을 것이다.
#문신 #문신시술 #의료행위 #표현의 자유 #직업선택의 자유 #Tattoo #Tattooing #Medical Practice #Freedom of Expression #Freedom to Choose an Occupation

목차

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 헌법재판소 2022. 3. 31. 2017헌마1343 결정례의 정리
Ⅲ. 문신시술행위 규제 관련 비교법정책적 고찰
Ⅳ. 헌법재판소 결정례에 대한 검토
V. 나오며
참고문헌
국문초록
ABSTRACT

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