시행령 통치의 실효적 견제를 위한 추상적 규범통제 필요성 검토

Q: 이 논문에서 정의한 시행령 통치란 무엇인가?

법률에 의해 규율되어야 할 행정 대상을 법률이 아닌 시행령의 제정 또는 개정을 통해 규율하는 현상을 의미한다. 이는 입법부의 권한을 우회하여 행정부가 실질적인 규범 결정권을 행사함으로써 법치국가의 원리를 훼손할 가능성이 있는 통치 방식을 말한다.

Q: 시행령 통치의 위헌성을 견제하기 위한 실효적인 방안은 무엇인가?

연구 결과, 기존의 통제 방식으로는 한계가 있으므로 추상적 규범통제의 도입이 필요하다. 특히 소수자 보호를 위해 국회의원 일정 비율 이상이나 국민에게 청구권을 부여함으로써, 구체적 사건과 무관하게 규범의 위헌성을 심사하는 체계를 구축해야 한다.

서동욱

doi:10.31839/DALR.2023.08.100.173

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저자정보: 서동욱 (인제대학교)

저널정보: 동아대학교 법학연구소 동아법학 東亞法學第100號

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행정입법은 ‘법률에 의한 행정의 원리를 보완하는 제한적 의미’를 가진다. ‘위임받은 사항’ 및 ‘집행을 위하여 필요한 사항’ 이라는 헌법 제75조의 문언을 볼 때, 그 한계는 더욱 명확해진다. 문제는 한계를 벗어난 행정입법이 통치의 수단으로 사용되는 경우이다. ‘시행령 정치’ 혹은 ‘시행령 통치’라 함은 법률로 규율되어야 할 행정대상을 시행령으로 규율하는 현상을 말한다. 입법권을 무력화시키는 시행령 통치는 공동체를 지탱하는 헌법의 기본 원리들을 훼손한다. 즉, 시행령으로 통치되는 시행령 국가는 국회의 입법이 아닌 시행령을 우위에 두어 법치국가의 원리를 훼손하며 입법권을 무력화함으로써 민주국가의 원리를 파괴한다. 게다가 시행령 통치가 오히려 특권을 누려 위헌적 상황의 연장이라는 모순까지 발생시킨다. 따라서 시행령 통치에 대한 실효적 통제의 요구는 절실하다.
시행령에 대한 국회의 직접적 통제방법(국회법 제98조의 2)은 수정ㆍ변경청구가 인정되지 않아 그것의 개선은 오로지 행정권의 선의에 의존하게 된다. 법원의 경우 현행 헌법이 구체적 규범통제(헌법 제107조 제2항)를 취하는 이상 통제의 지연은 불가피하다. 시행령에 대한 헌법소원의 경우 가장 효과적인 통제방법으로 평가받지만 개인의 주관적 사정에 기인하는 통제의 불완전성을 지녔다.
기존 방법의 한계는 필연적으로 추상적 규범통제의 논의를 불러온다. 추상적 규범통제는 “구체적 사건 및 개인의 주관적 동기와는 무관하게, 성립된 규범이 상위규범에 위배되는지 여부를 심사하는 헌법재판”으로 정의할 수 있다. 독일의 추상적 규범통제의 경우 하위법이 상위법에 위배되는지 여부에 대한 ‘견해차이’ 또는 ‘의문’의 존재가 청구 요건이 되며, 특히 연방의회의원 4분의 1이상이 청구권자로 인정되는 점은 소수보호라는 민주주의의 전제 요건의 관점에서 시사점이 크다. 그렇지만 우리는 경험적으로 법률생활의 각 단계에서 규범에 대한 ‘견해차이’ 혹은 ‘의문’의 표명을 해왔다. 우리 헌법은 구체적 규범통제만을 규정함으로써 이러한 사실에 뒤처져 있다. 그래서 국회의 입법을 무력화하는 시행령 통치로부터 구체적 규범통제가 이루어지 전까지는 우리헌법은 스스로 자신을 지키지 못한다. 이는 헌법의 자기보장성, 최고규범성, 권력제한규범성이라는 특성에 부합하지 않는다. 따라서 헌법이 추상적 규범통제를 규정할 필요성은 시행령 통치로부터 공격받는 헌법의 기본원칙을 헌법 스스로가 방어함은 물론 기존 통제방법의 불완전성 및 법률생활 각 단계에서의 요청에서 볼 때 충분히 있다.

Administrative legislation has a limited meaning that complements the principle of administration by the law. The limitation becomes clearer when we look at the text of Article 75 of the Constitution, which states that “the delegated matters and the matters necessary for enforcement”. The problem is that administrative legislation that goes beyond the limits is used as a means of governance. “Executive order Politics” refers to the phenomenon of regulating administrative objects to be governed by law as executive order. Executive order politics, which disables legislative power, undermines the basic principles of the constitution that sustains the community. In other words, the Executive order country which is governed by the Executive order, destroys the principle of the democratic state by undermining the principle of the rule of law and incapacitating the legislative power by putting the executive order, not the legislation of the National Assembly, in the upper hand. In addition, the Executive order Politics is rather privileged, creating a contradiction that it is an extension of the unconstitutional situation. Therefore, the demand for effective control over the Executive order Politics is urgent.
The direct control method of the National Assembly on the executive order (Article 98-2 of the National Assembly Act) does not recognize the request for amendment or change, and its improvement depends solely on the goodwill of the executive power. In the case of the court, the delay of the control is inevitable as long as the current constitution takes concrete riview(Article 107 Clause 2 of the Constitution). In the case of the constitutional appeal against the Executive order Politics, it is evaluated as the most effective control method, but it has the imperfection of control due to the subjective circumstances of the individual.
The limitations of existing methods inevitably lead to the discussion of abstract review, which can be defined as a constitutional trial that examines whether the established norm violates the upper norm, regardless of specific events and individual subjective motivations. In the case of abstract reveiw in Germany, the existence of a “Difference in opinion” or a “Question” about whether the lower law violates the upper law is a claim requirement. In particular, the fact that more than a quarter of the members of the federal parliament are recognized as claimants is significant in terms of the prerequisite of democracy, which is a minority protection. However, we have empirically expressed “Differences of opinion” or “Question” about norms at each stage of legal life. Our Constitution lags behind this fact by defining only concrete review. Therefore, our Constitution cannot protect itself until concrete review is made from the executive order politics that disables the legislation of the National Assembly, It does not conform to the characteristics of the Constitution"s self-guarantee, highest norm, and power-limiting norm. Therefore, the need for the Constitution to define abstract review is sufficient in view of the incompleteness of the existing control method and the request at each stage of legal life, as well as the Constitution itself defends the basic principles of the Constitution attacked by the Executive order Politics.

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