형법 제56조의 관점에서 본 연결효과에 의한 상상적 경합

이창섭

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이창섭 (제주대학교)

저널정보: 연세법학회(구 연세법학연구회) 연세법학 연세법학 제41호

발행연도: 2023.2

수록면: 595 - 622 (28page)

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연결효과에 의한 상상적 경합은 행위의 이중평가를 방지하기 위해서 등장한 것이다. 그러나 연결효과를 전면적으로 긍정하면 경합범으로 형이 가중되어야 할 행위자에게 부당한 이익을 주게 되고, 연결효과를 제한적으로 긍정해도 행위가 이중으로 평가되는 영역은 여전히 남는다. 경합범을 상상적 경합범보다 먼저 처리하는 방안은 행위의 이중평가 문제와 연결효과에 의한 상상적 경합의 난점을 해소할 수 있지만 이렇게 순서를 바꾸는 것은 우리 형법상 허용되지 않는다. 형법 제56조를 중심으로 하여 형법 제40조와 형법 제35조의 해석을 종합하면 상상적 경합범의 처리, 형의 종류의 선택 그리고 경합범가중으로 이어지는 법령적용의 순서를 확인할 수 있기 때문이다. 우리 형법상 연결효과가 문제되는 사안의 의미를 보다 정확히 바라보기 위해서는 사고를 전환하여 법령적용의 순서라는 관점에서 접근하는 방법이 필요하다. 새로운 관점의 중심에는 형법 제56조가 있다. 형법 제40조의 ‘형’은 법정형을, 제35조 제2항의 ‘그 죄에 대하여 정한 형’은 선택형을 뜻하고, 이로부터 상상적 경합범의 처리와 누범가중 사이에는 형의 종류의 선택이 있음을 추론할 수 있다. 그리고 형법 제56조에 의해 경합범가중은 누범가중 다음에 처리한다. 따라서 법령적용의 순서라는 관점에서 보면 우리 형법상 상상적 경합의 흡수주의와 실체적 경합의 가중주의가 경합하는 상황 자체가 발생하지 않음을 알 수 있다. 형법 제56조의 규정으로 인하여 연결효과가 문제되는 사안이 자연스럽게 해소되는 것이다. 이런 의미에서 연결효과에 의한 상상적 경합은 우리 형법상 필요한 이론이라고 보기는 어렵다. 연결효과가 문제되는 사안에 대한 대법원의 판단은 연결효과에 의한 상상적 경합을 인정한 것처럼 보이지만, 그 실질은 대법원이 법령적용의 순서에 따라 법령을 적용한 결과라고 보아야 한다. 법원이 어떤 행동들을 어느 범위까지 한 개의 행위로 평가하는가는 결국 행위자의 처벌에 영향을 미친다. 연결효과에 의한 상상적 경합은 우리 형법의 태도와 조화되지 않는다고 하더라도 이로 인하여 법원은 행위의 수를 평가할 때 행위자를 부당하게 유리하거나 불리하게 하지 않도록 더욱 신중을 기해야 할 것이라는 점을 상기할 수 있다. 우리 형법에서 연결효과에 의한 상상적 경합이 갖는 의의는 여기에서 찾을 수 있다.

Ideal concurrence of crimes by connection effect(‘the connection effect theory’) emerged to prevent double evaluation of an act. However the overall acknowledge of the connection effect theory gives unfair benefits to the actor who should be punished with aggravated punishment for real concurrence of crimes, and the restrictive acknowledge of the connection effect theory still leaves an area where the act doubly evaluated. The method of treating concurrent crimes before ideal concurrent crimes can solve the problem of double evaluation of an act and the difficulties in the connection effect theory, but changing the order of statute application in this way is not allowed under our criminal law. This is because by synthesizing the interpretations of Articles 40 and 35, focusing on the words of Article 56 of the Criminal Act, we can check the following order of statute application: the handling of ideal concurrent crimes, the selection of punishment, and the aggravation for concurrent crimes. In order to more accurately look at the meaning of the cases in which the connection effect is at issue under our criminal law, it is necessary to change the way of thinking and approach it from the perspective of the order of statute application. At the center of the new perspective is Article 56 of the Criminal Act. The ‘punishment’ in Article 40 of the Criminal Act means a statutory penalty, and the ‘punishment provided for such crime’ in Article 35(2) of the Criminal Act means a optional penalty. From this, it can be inferred that there is a selection fo punishment between the handling of ideal concurrent crimes and the aggravation for concurrent crimes. In accordance with Article 56 of the Criminal Act, the aggravation for concurrent crimes is handled after the aggravation for concurrent crimes. Therefore, from the perspective of the order of statute application, it can be seen that there is no situation itself in which the absorption principle for ideal concurrence of crimes and the aggravation principle for real concurrence of crimes compete under our criminal law. Due to the provisions of Article 56 of the Criminal Act, the cases in which the connection effect is at issue are naturally resolved. In this sense, it is difficult to say that the connection effect theory is necessary under our criminal law. The Supreme Court's judgments on the cases in which the connection effect is at issue seems to have recognized the connection effect, but the judgments should be seen as the results of the Supreme Court's application of statutes in the order of statute application. To what extent the court evaluates certain actions as a single act eventually affects the punishment of the actor. Even if the connection effect theory is not harmonized with the attitude of our criminal law, this theory may remind us that the court should be more careful not to unfairly advantage or disadvantage an actor when evaluating the number of acts. The significance of the connection effect theory in our criminal law can be found here.

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