헌법 제12조 제2항의 고문 개념과 금지의 내용

Q: 이 논문에서 정의한 고문이란 무엇인가?

고문은 형사절차에서 사용하기 위한 증거 수집을 목적으로, 고의로 신문 대상자의 신체나 정신에 상당한 고통을 가하는 행위이다. 이는 국가기관이나 사인 모두 주체가 될 수 있으며, 피해자가 반드시 구금되거나 무력한 상태일 필요는 없다. 고통의 강도는 의사결정에 영향을 미칠 정도여야 한다.

Q: 헌법 제12조 제2항 전단의 고문 금지는 절대적인가?

연구 결과, 헌법 제12조 제2항 전단이 금지하는 형사 소추적 고문은 절대적으로 금지된다. 이는 수사 과정에서의 기본권 침해 방지, 진술거부권 보장, 역사적 해악의 심각성, 그리고 현대 수사 기법의 발달 등을 종합적으로 고려한 결과이다.

이종훈

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이종훈 (헌법재판소)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第64卷第4號(通卷第118號)

발행연도: 2023.11

수록면: 25 - 53 (29page)

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헌법 제12조 제2항 전단의 고문이란 무엇인가? 고문이라는 개념에 해당하기 위해서는 최소한 신체적․정신적 고통을 가하는 행위, 고의, 특정한 목적이라는 세 가지 기본적인 요소를 갖추어야 한다. 고문 행위의 주체는 국가기관이나 사인을 가리지 않고, 고통 부과의 대상이 되는 사람이 반드시 구금 또는 무력한 상태에 있어야 하는 것도 아니다. 고문에 해당하기 위한 신체적․정신적 고통의 강도는 피신문자의 의사결정에 영향을 줄 수 있어야 하고, 단순한 폭행․협박으로 말미암은 고통보다 커야한다. 무엇보다도 헌법 제12조 제2항 전단의 고문이 구체적으로 어떤 목적을 개념 요소로 하는지가 문제되는데, 우리나라 역사에서 고문의 모습, 헌법 개정 과정에서의 논의, 헌법 제12조 제2항 후단 및 제7항과의 체계적 관련성 등을 종합적으로 고려하면, 위 조항은 형사절차에서 사용하기 위한 증거의 수집을 목적으로 하는 고문만 금지하는 것으로 해석된다. 그렇다면 헌법 제12조 제2항 전단의 고문 개념은, 형사절차에서 사용하기 위한 증거의 수집을 목적으로, 고의로, 신문의 대상이 되는 사람의 신체나 정신에 상당한 고통을 가하는 행위라고 정의할 수 있다.
헌법 제12조 제2항 전단은 고문을 예외 없이 금지하는가 아니면 이러한 금지에는 예외가 허용되는가? 헌법 제12조 제2항 전단은 수사과정에서 벌어질 수 있는 기본권 침해를 막고 진술거부권을 보장하기 위한 특별한 보호장치라는 점, 역사적으로 형사 소추적 고문은 그 해악이 너무 컸다는 점, 현대에는 자백 이외에 다른 증거를 수집할 수 있는 수사 기법이 충분히 존재한다는 점에 비추어 보면, 형사 소추적 고문은 절대적으로 금지된다고 봄이 타당하다. 나아가 위 조항은 주관적 권리인 고문 받지 아니할 권리를 규정한 것으로 해석되므로, 고문을 당한 사람은 헌법소원을 통해 기본권 침해를 구제받을 수 있다.

What is torture under Article 12(2) of the Constitution? To qualify as torture, an act must have at least three basic elements: the infliction of physical or mental pain, intent, and a specific purpose. The act of torture does not have to be committed by a state actor, nor does the person subjected to the infliction of pain have to be in detention or in a state of helplessness. The intensity of the physical and mental pain to constitute torture must be capable of affecting the subject’s decision-making and must be greater than the pain caused by mere assault or intimidation. There is the question of what purpose constitutes torture in Article 12(2). Considering the role of torture in Korean history, discussions during the constitutional amendment process, and the structural relevance of the first and second sentence of Article 12(2) and Article 12(7), the provision is interpreted to prohibit only torture for the purpose of collecting evidence for use in criminal proceedings. The concept of ‘torture’ in Article 12(2) means ‘the act of deliberately inflicting considerable physical or mental pain on a person for the purpose of collecting evidence for criminal proceedings’.
Does Article 12(2) prohibit torture without exception or does it allow for exceptions to this prohibition? Given that Article 12(2) is a special safeguard against violations of fundamental rights in investigations and guarantees the right to remain silent, that the harms of criminal interrogation have historically been too severe, and that modern investigative techniques are available to gather evidence other than confessions, it is reasonable to conclude that ‘torture as a method of criminal prosecution’ is absolutely prohibited. In addition, since the above provision is interpreted as stipulating the right not to be tortured, a person who has been tortured may seek redress for the violation of his fundamental rights through a constitutional complaint.

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