형법 제37조 후단의 사후적 경합범에 관한 몇가지 쟁점 검토

우인성

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자료유형: 학술저널

저자정보: 우인성 (서울서부지방법원)

저널정보: 대한변호사협회 인권과 정의 인권과 정의 제516호

발행연도: 2023.9

수록면: 66 - 85 (20page)

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행위자가 수개의 범죄행위를 범하여 동시에 재판받게 될 경우 형법 제37조 전단의 경합범(동시적 경합범)으로 처벌된다. 그 수개의 범죄행위를 이시에 재판받아 그중 일부에 대하여 확정판결이 먼저 이루어질 경우 나머지 죄는 형법 제37조 후단의 경합범(사후적 경합범)으로 처벌받게 된다. 동시적 경합범과 사후적 경합범 모두 그 전체에 대한 불법 평가가 동일하여야 하므로, 동시에 재판받았을 경우에 관한 형법 제38조의 처단형의 범위 내에서 사후적 경합범의 처단형 범위도 결정되어야 할 것이다. 그러나 대법원 판례는 사후적 경합범으로 처벌받는 경우 형의 양정에 있어서, 동시적 경합범으로 처벌받는 경우의 처단형의 범위에 구속되지 않는다고 본다(2006도8376). 그리고 사후적 경합범으로 처리되게 하는 확정판결이 집행유예(징역형)일 경우 사후적 경합범에 대하여 선고유예가 불가하다고 본다(2010도931). 사후적 경합범으로 처리된 확정판결 전후의 범죄행위는 실체적 경합범이 성립하지 않는다고 본다(2011도2351). 그리고 사후적 경합범의 형의 감경 범위에 관하여 형법 제55조 제1항 제3호의 제약을 받는다고 본다(2017도14609 전합). 그러나 사후적 경합범으로 처벌받는 경우가 동시적 경합범으로 처벌받는 경우보다 원칙적으로 불리하거나 유리하여서는 아니된다는 점(2006도8376에 대한 일부 반론), 사후적 경합범으로 처리되게 하는 확정판결은 그 판결이 확정되지 아니하였다면 사후적 경합범과 병합되지 아니한 상태로 병행심리되어 동시에 선고될 수 있고(이 경우 다른 결격사유가 없다면 선고유예가 가능하다), 형의 면제가 가능하다면 그보다 무겁다고 볼 수 있는 선고유예도 가능하다고 보아야 한다는 점(2010도931에 대한 반론), 사후적 경합범으로 처리된 확정판결 전후의 범죄행위는 실체적 경합범의 성립을 차단하는 효력이 없다고 보아야 하므로 그 확정판결 전후의 범죄행위는 실체적 경합범으로 보아야 한다는 점(2011도2351에 대한 반론), 법문에 동일 용어가 사용되더라도 항상 동일한 의미로 파악할 필요는 없다는 점(2017도14609 전합에 대한 반론) 등에서 판례를 비판적으로 검토하여 보았다.

When a defendant commits multiple crimes and is tried in one proceeding by consolidating the cases of those crimes, he is sentenced according to the former part of the article 37(concurrent crimes). When he is tried on those crimes at different times in different proceedings and a judgement in one of those proceedings is finalized with an imprisonment without prison labor or a heavier punishment, he is sentenced on the other crimes according to the latter part of the article 37. The amount of the unlawfulness of the concurrent crimes shall be assessed samely whether the concurrent crimes is sentenced at the same time or at the different times, which means the punishment shall be the same irrelevant of the application of the former or the latter part of the article 37. But Supreme Court, when dealing with the punishment of the latter part of the article 37, decided that the court is not bound to the limit of the article 38, which is applied when the multiple crimes is dealt with in one proceeding(2006do8376). Supreme Court decided, when the judgement, which makes some of the multiple crimes subject to the latter part of the article 37, is a suspension of execution of sentence(article 62), the court cannot suspend the imposition of sentence on the crimes subject to the latter part of the article 37(2010do931). Supreme Court decided when one judgement(A) on a crime is finalized and the crime is dealt with according to the latter part of the article 37 by the other finalized judgement, the crimes committed before and after the judgement(A) cannot be concurrent crimes(2011do2351). Supreme Court decided the court cannot mitigate the punishment below the limit of the article 55(2017do14609 en banc). But the above decisions of Supreme Court cannot be agreed. With some exceptions, the defendant shall not be treated better or worse even when he is tried according to the latter part of the article 37(partial opposition to 2006do8376). Suspension of imposition of sentence shall be allowed when the judgement, which makes some of the multiple crimes subject to the latter part of the article 37, is a suspension of execution of sentence(article 62), because, if the court can exempt the punishment on a crime, it can be deduced that the court have the authority to impose the heavier punishment like the suspension of imposition of sentence(opposition to 2010do931). A judgement(A) on a crime is finalized and the crime is dealt with according to the latter part of the article 37 by the other finalized judgement, which is before the judgement(A) by time, the crimes committed before and after the judgement(A) can be concurrent crimes because the judgement(A) cannot function as a judgement which can block the constitution of the concurrent crimes(opposition to 2011do2351). Even the same word is used in different parts of Criminal Law, the meaning of that word can be interpreted differently by the context where the word is used(opposition to 2017do14609 en banc)

#형법 제37조 #사후적 경합범 #제38조 #제39조 #경합의 이익 #제55조 #article 37 #concurrent crimes according to the latter part of the article 37 #article 38 #article 39 #interest of concurrence #article 55

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