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초록· 키워드
갑의 A에 대한 선행 폭행행위 후 갑과 을의 A에 대한 후행 폭행행위로 인하여 A에게 상해의 결과가 발생한 경우, 갑과 을의 사전 공모가 있는 경우 갑과 을은 폭행치상의 공동정범의 죄책을 진다. 한편 갑과 을 사이 공모가 처음부터 끝까지 없었던 경우, 갑과 을은 형법 제263조에 규정된 상해죄의 동시범 특례에 따라 각자 폭행치상죄의 공동정범의 예에 따라 처벌된다.
반면 갑의 A에 대한 단독 선행 폭행행위 후 있었던 갑과 을 사이에 A에 대한 폭행 공모에 따라 갑과 을이 A를 폭행한 경우, 갑의 A에 대한 폭행행위가 개시된 이후 을이 갑과 의사연락을 하고 폭행행위에 관여하였으므로, 을은 승계적 공동정범에 해당한다. 이때 을은 갑과 공모한 이후의 행위에 대한 책임만을 지므로 공모 이전 갑이 A에 대하여 한 선행 폭행행위에 대한 책임을 지지 않는다. 또한 갑과 을의 후행 폭행행위에 대해서는 갑과 을 사이에 A에 대한 폭행의 공모가 존재하여 독립행위가 경합한 경우에 해당하지 않으므로, 상해죄의 동시범 특례 규정은 적용되지 않는다. 나아가 상해죄의 동시범 특례는 동시의 독립행위에만 적용되어야 하는 반면, 승계적 공동정범은 실행행위가 개시된 이후 시점에 범행에 새로이 관여한 경우를 뜻하므로, 동시가 아닌 것을 전제로 한다. 따라서 승계적 공동정범 사안에서 상해죄의 동시범 특례가 적용되지 않는 경우가 있을 수밖에 없으므로, 갑의 선행 폭행행위와 을을 후행 폭행행위 사이에도 상해죄의 동시범 특례 규정은 적용되지 않는 경우가 발생한다. 갑은 선행행위가 상해의 원인의 경우 폭행치상의 책임을 지고, 갑과 을의 공동 후행행위가 상해의 원인인 경우에도 폭행치상의 죄책을 진다. 그러나 을은 폭행죄로만 처벌되므로, 갑과 을이 한 A에 대한 폭행행위는 동일함에도 갑과 을 사이에 사전 공모가 있었거나 아예 공모가 없었던 경우와는 달리 폭행죄로 가볍게 처벌받는 처벌의 불균형이 발생한다.
이와 같은 현상이 발생하는 이유는 상해죄의 동시범 특례를 규정한 형법 제263조이다. 이러한 처벌의 불균형을 해결하기 위해서, 먼저 상해의 결과가 발생한 경우에 한하여 예외적으로 승계적 공동정범의 후행자에게 선행자가 한 행위에 대해서까지 책임을 인정하는 방안을 생각해볼 수 있으나, 행위책임 원칙에 반하므로 허용해서는 안 된다. 다음으로 갑의 선행행위 후 갑과 을의 공모에 따라 갑과 을의 후행행위가 이루어진 경우에도 상해죄의 동시범 특례를 적용하는 방안을 상정해볼 수 있으나, 형법 제263조의 법문을 피고인에게 불리한 방향으로 넓게 해석함으로써 처벌범위를 확장하는 것이므로 죄형법정주의에 반한다. 결국 부당한 처벌의 불균형을 발생시킬 뿐만 아니라 자신이 저지르지 않은 행위에 대해서까지 책임을 지도록 하는 형법 제263조를 삭제해야 한다.
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