부동산 거래에서의 가계약에 관한 연구

이홍민

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이홍민 (가톨릭대학교)

저널정보: 한국집합건물법학회 집합건물법학 집합건물법학 제48권

발행연도: 2023.11

수록면: 109 - 140 (32page)

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가계약과 관련된 분쟁에 대해 효과적인 해결 기준을 제공하기 위해서는 가계약이라는 개념을 특정한 형태로 한정할 필요가 있다. 즉 가계약이라는 명칭을 사용하고 있지만 그 실질은 가계약이라는 표현만 사용한 다른 법률관계에 해당하는 경우는 가계약의 범위에서 제외해야 할 것이다. 이와 같은 관점에서 유사 개념과 비교하고, 부동산 거래에서의 가계약의 특징을 반영할 때, 부동산 거래에서의 가계약은 “본계약이 체결되기 전에 계약 교섭의 기회를 선점하기 위하여 가계약금을 지급함으로써 성립하게 되는, 본계약 내용에 대한 부분적·잠정적 합의로서의 계약”이라고 할 수 있다. 이러한 의미에서의 가계약은 당사자에게 본계약 체결을 위해 성실하게 교섭해야 한다는 일종의 교섭 의무를 부여하지만, 본계약의 체결의무까지 인정되는 것은 아니다. 그리고 성실하게 교섭할 의무를 위반한 것으로 평가할 수 있는 경우에는 상대방에 대하여 채무불이행을 원인으로 하는 손해배상을 부담해야 할 것인데, 만약 가계약금에 대해 위약금 약정을 체결하였다면 가계약금으로 그 손해배상금을 대체하는 것도 허용된다고 하겠지만, 성실하게 교섭할 의무를 위반하지 않은 것으로 평가할 수 있는 경우에는 비록 본계약이 체결되지 않았다고 해도 그 가계약의 효력을 계속 유지할 수는 없으며, 이 경우 이미 지급된 가계약금은 교부자에게 반환되어야 한다고 본다. 한편 가계약 체결을 위해 교부되는 가계약금과 관련하여 대법원은 일정한 경우에 한하여 해약금으로서의 효력을 인정하는데, 이렇게 파악할 경우 가계약금이 해약금으로 인정되지 않는 경우에는 가계약을 유지해야 한다는 부당한 결론이 되기 때문에 해당 대법원 판결의 태도에는 동의하기 어렵다고 생각한다.

In transaction practice, cases where a provisional contract is concluded first in the process of concluding a real estate sale or lease contract are not rare. However, not only is there no law governing provisional contracts, but also neither theories nor precedents have yet provided a consistent explanation of the concept and content of provisional contracts. Therefore, legal issues surrounding provisional contracts are still causing confusions. Diverse problems are occurring in relation to provisional contracts such as the question of when the main contract has been concluded in cases where the main contract has been concluded after the provisional contract had been concluded, whether the legal binding force of provisional contracts can be acknowledged, and whether the provisional contract deposit paid should be refunded when the provisional contract has been canceled by one party unilaterally, for example. In order to solve such problems, various opinions have been asserted such as the argument that the types in which the expression provisional contract is used should be distinguished and the legal principles appropriate for each type should be considered, the argument proposing that a standard provisional contract for concluding a provisional contract should be prepared, presented, and used, and the argument that civil law regulations should be newly established to govern provisional contracts. However, it is difficult to view that such studies have resolved all the complex issues surrounding provisional contracts. In practice, there are various types of contracts concluded under the name of provisional contracts. Even cases acknowledged by precedents include ① cases where the provisional contract is a contract that has no difference in substance from the main contract or is a conditional contract; ② cases where the provisional contract has the nature of a reservation that imposes an obligation to conclude the main contract on one or both parties in the future; and ③ cases where the provisional contract was prepared as a basis for future negotiations and has the nature of a matter of consultation that are expected to be revised through future negotiations. These are viewed to be the difficult part of studies on provisional contracts. That is, all the various types of contracts concluded under the name of provisional contracts are recognized as a type of provisional contracts and it is sought to resolve all cases together. However, for legal relationships where the contents of the regulations can already be understood through existing explanations, such as reservations or conditional contracts, for example, it cannot be said that separate regulations are necessary just because the name provisional contract is used. That is, in order to provide effective standards for resolution of disputes related to provisional contracts, it is necessary to limit the concept of provisional contracts to a certain form. In this article, the meaning of provisional contracts in real estate transactions was understood from the perspective as such and then the legal relationship of provisional contracts was analyzed from the perspective that provisional contracts are temporary contracts concluded before the main contracts are concluded.

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