시행규칙 규정의 구속력에 관한 서울행정법원의 최근 판결 분석 — 2018~2023년 서울행정법원 주요 판결을 대상으로 —

정호경; 박원규

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정호경 (한양대학교) 박원규 (군산대학교)

저널정보: 한양대학교 법학연구소 법학논총 법학논총 제41권 제3호

발행연도: 2024.9

수록면: 99 - 123 (25page)

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학설과 판례는 행정권이 제정하는 규범 중 헌법에 명시적인 근거가 존재하는 대통령령, 총리령, 부령의 형식을 법규명령으로 이해하고, 고시, 훈령, 예규 등의 형식을 행정규칙으로 이해한다. 일반적으로 행정규칙은 행정이 정립하는 일반적･추상적 규범으로 법규적 효력이 없는 것을 의미하며, 법규적 효력을 가진 법규명령과 대비된다. 그런데 법규적 효력을 기준으로 행정규칙과 법규명령을 나누는 학설의 설명은 순환론에 빠져있다는 문제점이 있다. 즉 법규명령과 행정규칙이라는 개념을 행정이 제정한 규범의 효력을 판단하는 기준으로서의 도그마틱적 개념이 아니라, 규범의 효력에 대한 판단이 내려진 후에 대외적 구속력이 있는 규범과 대외적 구속력이 없는 규범을 칭하는 설명적 개념으로 사용하고 있는 것이다. 행정규칙과 법규명령이 헌법상 개념인 독일과는 달리 우리나라에서는 강학상 개념이므로 그 형식과 실질이 분명하지 않은 것이다. 그 결과 서울행정법원의 일부 판결에서는 시행규칙을 법규명령이 아닌 행정규칙이라고 설명하기도 한다. 이는 시행규칙의 법적 성격에 대한 오해에 기인한다. 이외에도 상당수의 서울행정법원 판결에서 법령보충적 행정규칙에 관한 대법원 판시를 인용하면서 이를 전제로 시행규칙의 대외적 구속력을 인정하는바, 이러한 판결들은 그 바탕에 시행규칙이 원칙적으로 법규명령이 아니라 행정규칙의 형식임을 전제하는 것이다. 이러한 판결들은 학설과 대법원 판례의 내용에 부합하는 방향으로 개선할 필요가 있다. 장기적인 관점에서는 법규명령과 행정규칙이라는 개념을 행정실무에서 꼭 사용할 필연성도 발견할 수 없는바, 이러한 개념을 계속 사용할지에 대한 근본적인 검토가 필요하다.

Die Lehre und die Rechtsprechung verstehen unter den von der Exekutive erlassenen Normen, die im Verfassungsgesetz ausdrücklich geregelte Formen wie Präsidentenverordnungen, Ministerpräsidentenverordnungen und Ministerverordnungen als „Rechtsverordnungen“ und Formen wie Bekanntmachungen, Dienstanweisungen und Richtlinien als „Verwaltungsvorschriften“. Im Allgemeinen bezeichnet eine Verwaltungsvorschrift eine von der Verwaltung erlassene generell-abstrakte Regelung ohne rechtliche Außenwirkung. Dies unterscheidet sich von einer Rechtsverordnung mit rechtlicher Außenwirkung. Jedoch hat die Unterscheidung zwischen Verwaltungsvorschriften und Rechtsverordnungen auf der Grundlage der rechtlichen Außenwirkung das Problem, dass sie in einem Zirkelschluss steckt. Das bedeutet, dass die Begriffe von Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften nicht als dogmatisches Konzept verwendet werden, um die Wirkung einer von der Verwaltung erlassenen Regelung zu bestimmen, sondern als beschreibende Konzept, um zwischen Normen mit Außenwirkung und solchen ohne Außenwirkung zu unterscheiden. Während Verwaltungsvorschriften und Rechtverordnungen in Deutschland verfassungsrechtliche Begriffe sind, sind sie in Korea eher theoretische Begriffe, wodurch ihre Form und Inhalt nicht klar definiert sind. Demzufolge wird in einigen Entscheidungen des Verwaltungsgericht Seoul die Durchführungsvorschrift nicht als Rechtsverordnung, sondern als Verwaltungsvorschrift erklärt. Dies beruht auf einem Missverständnis des rechtlichen Charakters der Durchführungsvorschrift. Darüber hinaus erkennen einige Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Seoul unter der Zitierung von Rechtsprechungen des Obersten Gerichtshofs über gesetzesergänzende Verwaltungsvorschriften die Außenwirkung der Durchführungsvorschriften an. Diese Entscheidungen basieren auf der Annahme, dass die Durchführungsvorschriften grundsätzlich nicht eine Rechtsverordnung, sondern eine Verwaltungsvorschrift ist. Diese Entscheidungen sind so zu korrigieren, dass sie mit der herrschenden Meinung und den Rechtsprechungen des Obersten Gerichtshofs übereinstimmen. Langfristig betrachtet ist es gründlich zu überprüfen, ob die Begriffe von Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften weiterverwendet werden sollen.

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