반의사불벌죄에서 처벌불원의사표시의 대리 - 대법원 2023.7.17. 선고 2021도11126 전원합의체판결을 중심으로 -

Q: 이 논문에서 정의한 반의사불벌죄란 무엇인가?

반의사불벌죄는 피해자의 의사에 따라 형사절차의 개시와 종료가 좌우되는 범죄 유형이다. 친고죄와 본질적으로 유사하며, 국가형벌권 독점주의에 대한 중요한 예외로서 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 특징을 가진다. 이는 피해자의 의사를 소송조건으로 하는 공통적인 표지를 갖는다.

Q: 의사무능력 피해자의 처벌불원의사 대리 허용이 필요한 이유는 무엇인가?

연구 결과, 의사무능력 피해자의 처벌불원의사 대리를 허용하는 것은 형사소송법 제26조의 피고인·피의자 대리 규정과의 형평성에 부합한다. 또한 피해자의 자기결정권 실질적 보장 및 사회적 약자 보호라는 헌법적 가치 실현에 기여하며, 피해 회복 측면에서도 당사자에게 합당한 해결을 가능하게 한다.

강지현

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자료유형: 학술저널

저자정보: 강지현 (부산대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第66卷第1號(通卷第123號)

발행연도: 2025.2

수록면: 219 - 239 (21page)

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대상판결의 쟁점은 “피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다”라는 문언의 해석과 관련, 피해자의 성년후견인이 피해자를 대리하여 처벌불원의 의사표시를 할 수 있는지 여부이다.
실제 교통사고로 인하여 피해자가 의식불명상태가 되어 소송행위를 할 수 없게 된 경우, 가족 등이 반의사불벌죄인 교통사고처리특례법위반죄에 관하여 피해자를 대신하여 의사결정을 하고자 하는 일은 종종 일어나는 일이므로, 이번 대법원 결정의 의미는 결코 작지 않다.
대법원의 다수의견은 교통사고처리특례법은 물론 형법, 형사소송법에도 반의사불벌죄에서 피해자의 처벌불원의사를 대리하는 명문의 규정을 두고 있지 않는 것을 입법자의 결단으로 본다. 그러나 반대의견은 피해자가 의사무능력인 경우에도 피해자의 의사를 보완하는 방법을 통하여 처벌불원의 의사를 표시할 필요가 있으므로, 형사소송법의 관련 규정을 유추 적용하여 이러한 법률의 흠결상태를 해소해야 한다고 본다.
이에 대하여 이 글에서는 입법자의 결단이나 문언을 중시하는 대법원 다수의견에 대하여 비판적 시각을 견지하면서 다른 해석의 가능성, 이를테면 법률의 흠결을 인정하고 이를 보완하며 정당화하는 해석의 가능성을 검토하였다. 피의자나 피고인이 의사무능력 상태에 빠졌을 때, 대리를 허용하지 않는 것은 소송행위 참여와 방어권 행사에 타격을 주어 타당하지 않다. 그렇다면 피해자가 의사무능력의 상태에 빠졌을 때, 법정대리인의 대리를 허용하지 않는 것이 과연 형평에 맞는 것이며, 이것이 사회 일반의 법감정에 합치하는가. 피해자는 형사소송의 당사자는 아니지만, 당해 법적 분쟁의 당사자로서 제한적이나마 법이 인정하는 범죄피해자로서의 지위와 권리를 보장받아야 한다. 형사소송법 제26조의 규정을 피해자에게도 유추하여 적용할 수 있다.
그리고 피해자가 의사능력이 없는 경우 대리의 필요성에 대한 논증을 위해 국가형벌 독점주의에 대한 예외로서 반의사불벌죄의 기능과 형사절차에서 법익침해의 당사자로서 피해자의 진실한 의사의 의미를 고찰하였다.

The issue in this decision is whether the victim’s adult guardian can express his or her intention not to punish on behalf of the victim, in relation to the interpretation of the phrase “a public prosecution cannot be filed against the explicit will of the victim.” In cases where the victim becomes unconscious due to a traffic accident and cannot file a lawsuit, it is common for the family to make decisions on behalf of the victim, so this Supreme Court decision is significant.
The majority opinion of the Supreme Court considers the fact that the Criminal Act and the Criminal Procedure Act do not have explicit provisions for representing the victim’s intention not to punish in cases of non-intentional crimes as a decision of the legislature. However, the dissenting opinion believes that even in cases where the victim is mentally incapable, it is necessary to express the intention not to punish by supplementing the victim’s intention, and therefore, the relevant provisions of the Criminal Procedure Act should be applied analogically to resolve this legal deficiency.
In this article, we examine the possibility of a different interpretation from a critical perspective of the majority opinion of the Supreme Court that emphasizes the legislator’s decision or wording, such as the possibility of an interpretation that acknowledges, supplements, and justifies the flaws in the law.
When a defendant is incapable of acting, it is not reasonable to not allow representation, as it affects participation in litigation and the exercise of the right to defense. Then, is it fair to not allow representation by a legal representative when a victim is incapable of acting, and is this in line with the general legal sentiment of society? Although a victim is not a party to a criminal lawsuit, as a party to the relevant legal dispute, he or she should be guaranteed the status and rights as a crime victim recognized by the law, even if limited. The provisions of Article 26 of the Criminal Procedure Act can be applied to victims by analogy.
And in order to argue for the necessity of representation in cases where the victim lacks the capacity to make decisions, we examined the function of the non-punishment of crimes against will as an exception to the state monopoly on punishment and the meaning of the victim's true will as a party to the infringement of legal interests in criminal proceedings.

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