저항권의 정당화와 이론적 지평 : 비판과 실천 그리고 전망

김대근

doi:http://dx.doi.org/10.33446/KJLS.77.7

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저자정보: 김대근 (한국형사･법무정책연구원)

저널정보: 법과사회이론학회 법과사회 법과사회 제77호

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본 논의는 저항권 이론에 대한 법이론적 분석을 통해, 우리 법과 실무에서 저항권 개념과 저항권 행사가 어떻게 자리매김해 왔는지를 분석하고 입법 및 입헌적 대안을 제시하려는 시도다. 저항권의 개념은 강학상 논의되어 왔고, 우리 헌정사에서도 저항권의 가능성을 확인할 수 있지만, 정작 법 실무에서는 개념을 파악하거나 그 행사를 인정하는데 소극적이었다. 호펠트의 권리유형 분석의 형식적 틀에서 볼 때, 저항권은 법적 관계의 다층적 측면을 모두 가지면서, 특히 ‘공격받지 않을 권리’로서 다른 이들이 그를 공격해서는 안 된다는 당사자의 도덕적 청구를 핵심으로 하고 정당방위의 실질을 지닌다. 그러나 저항의 대상이 국가 내지 공권력인 경우, 보호법익이 ‘헌법수호’ 또는 ‘법치국가 수호’와 같은 국가적 법익부터 구체적 개인적 법익 침해까지 다양하다는 점에서 개인적 법익보호를 전제로 하는 실정법상의 정당방위만으로는 저항권을 근거짓기 어렵다. 더 나아가 저항권은 통상 하나의 개인이 행사하는 것을 넘어 국민, 시민, 내지 특정한 정치적 주체와 같은 집단이 행사하는 것이 일반적이라는 점에서, 단일한 권리라기보다는 권리들의 총체이고, 집단 내지 다중이 권리 주체가 될 수 있다. 저항권은 우리 헌법에 명문으로 규정되어 있지 않아 대한민국 헌법이 저항권을 인정하는지에 대한 논란이 있었고, 과거 대법원 판례는 저항권의 재판규범성을 인정하지 않았다. 그러나 5･18민주화운동 관련 주요 사건 및 재심결정에서 우리 법원은 저항권의 행사를 형법상 정당행위로 적극 인정하면서, 일관된 태도가 오늘날까지 이어지고 있다. 한편 저항권을 실질적으로 이해할 때, 저항이 정당화되는 상황과 조건 및 그로인한 인권보장과 법치국가 회복의 가능성을 단계별로 유형화할 수도 있다. 역사적 평가를 통해 확인한 5･18 민주화운동의 전개양상은 국가 폭력의 강도에 따라 시민의 각성에 따라 점차 입체적으로 발전해간다. 헌법내적 저항에서 헌법외적 저항으로, 특히 헌정질서 수호를 주장하는 헌법수호권적 저항에서 인간의 권리를 보호하려는 인권보호권적 저항권으로 전개되는 방향성을 주목할 필요가 있다. 결론적으로 헌정질서 파괴범죄와 반인도적 범죄에 대항하여 시민들이 전개한 민주화운동은 위헌과 불법에 대한 방위라는 점에서 저항권 행사이자 정당방위적 성격을 갖는다는 점이 강조되어야 하며, 국가폭력에 대한 정당방위 신설과 특히 5･18민주화운동 이념의 헌법 전문 수록을 통해서 실정적이고 실천적인 권리로서 자리매김할 수도 있을 것이다.

This article is an attempt to provide a legal theoretical analysis of the right to resist, analyzing how the concept and exercise of the right to resist have been positioned in our law and practice, and to suggest legislative and constitutional alternatives. While the concept of the right to resist has been discussed in classrooms and the possibility of the right to resist can be found in our constitutional history, legal practice has been slow to grasp the concept or recognize its exercise. In the formal framework of Hohfeld's rights analysis, the right to resist has all the multilayered aspects of a legal relationship, most notably the “right not to be attacked,” which has at its core a party's moral claim that others should not attack him and has the substance of self-defense. However, when the target of resistance is the state or a public authority, it is difficult to base the right of resistance solely on common law self-defense. This is because the protected legal interests of right of resistance can range from national legal interests such as “defending the constitution” or “defending the rule of law” to specific personal legal interests while the self-defense is premised on the protection of personal legal interests. Furthermore, the right of resistance is not usually exercised by a single individual, but by a group of people, citizens, or a specific political entity. Therefore, it is a set of rights rather than a single right, and a group or multiple groups can be the subject of this right. Opposite to legal theoretical analysis, Korean legal practice has been slow to recognize the concept of the right to resist and its exercise. Since the right to resist is not explicitly stipulated in the Korean Constitution, there has been controversy over whether the Korean Constitution recognizes the right to resist, and past Supreme Court precedents did not recognize the binding power of the right to resist. However, in major cases and retrial decisions related to the May 18th democratic uprising, our courts have actively recognized the exercise of the right to resist as legitimate under criminal law. This has continued to this day. From a practical standpoint, we can also categorize, by stages, the situations or conditions under which resistance is justified as well as the possibility of restoring human rights and the rule of law. According to the historical assessment, the development of the May 18th democratization movement gradually developed in three dimensions in in terms of intensity of state violence and the awakening of citizens. It is worth noting the direction of the movement starting from constitutional resistance to extra-constitutional resistance, especially from the right to defend the constitutional order to the right to protect human rights. In conclusion, it should be emphasized that the pro-democracy movement carried out by citizens in response to crimes against constitutional order and humanity is an exercise of the right to resist and self-defense as it serves to defend against unconstitutionality and illegality. Reinforced through the establishment of self-defense against state violence and the inclusion of the May 18th Movement's spirit in the Preamble of the Constitution, right to resist could be solidified as both a substantive and practical right.

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