공소취소의 이유와 재기소 제한 -대법원 2024. 8. 29. 선고 2020도16827 판결-

권창국

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자료유형: 학술저널

저자정보: 권창국 (전주대학교 사회과학대학 경찰학과)

저널정보: 한국형사소송법학회 형사소송 이론과 실무 형사소송 이론과 실무 제16권 제4호

발행연도: 2024.12

수록면: 67 - 93 (24page)

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형사소송법 제255조는 제1심 판결선고 전까지 검사가 이유를 기재한 서면이나 공판정에서 구두로 공소를 취소할 수 있도록 규정하고 있다(기소변경주의). 그러나 기존 판례실무는 이유를 전혀 기재하지 않은 공소취소도 유효하여 법원은 공소기각결정을 선고하는 관행을 정착시켜왔고, 다수견해도 이에 특별한 이의를 제기하지 않고 있다. 이러한 판례실무는 법 제255조의 문언에 충실할 지는 모르지만, 증거불충분으로 무죄판결이 예상되는 사례 등에서 자칫 피고인의 방어활동에 따른 성과를 무위로 돌려 재판의 공정성에 심각한 의문을 제기할 수 있다. 또한 법 제329조에 따라 공소취소 후 ‘다른 중요한 증거가 발견되는 경우’에만 재기소를 허용하여 일정한 제약을 가하고 있지만, 공소취소 후 재차의 수사, 기소를 광범위하게 허용함으로써, 공소취소 후 피고인은 적어도 공소시효가 완성되기까지 불안정한 지위에 있을 수 밖에 없는 문제점을 야기한다. 공소취소 이유의 한계에 대하여 학설에서는, ㉠ 법 제255조 문언에 기초하여 취소이유에 특별한 제한이 없어 증거불충분을 포함하여 어떠한 사유로도 검사를 공소를 취소할 수 있다는 견해(비한정설), ㉡ 기소변경주의는 논리적으로 기소편의주의로부터 유래하는 점에서 기소유예사유를 기준으로 공소취소 이유가 판단되어야 한다는 견해(법 제247조 기준설), ㉢ 공소취소 후 다른 중요한 증거가 발견된 경우에 재기소가 하용되는 점에서 오히려 증거불충분과 같은 실체적 사유만으로 공소취소의 이유가 제한되어야 한다는 견해(법 제329조 기준설)이 제기되어 왔다. 그러나 비한정설과 법 제329조 기준설은 증거불충분을 사유로 한 공소취소 등과 같은 이른바 prosecutorial harassment 사례를 적절히 견제할 수 없어 타당하지 않다. 또한 법 제247조 기준설은 증거불충분을 사유로 한 공소취소는 허용하지 않을 수 있지만, 소송절차의 정상적 진행이 기대될 수 없는 사례의 공소취소까지 허용하지 않는 난점을 갖고 있다. 이에 따라 최근에는 ㉣ 공소취소에 의한 소추이익, 피고인의 방어권 보장, 형사재판에 가해지는 부담경감은 물론 형벌을 통한 형사법적 정의실현과 재판의 공정성 확보 등 제 이익을 형량하여 공소취소로 달성할 수 있는 공익이 우월한 경우로 공소취소 이유가 한정되어야 한다는 견해(공익기준설)도 제시되고 있다. 이 글에서 검토하는 대상판례는 검사가 공소장일본주의위반의 소추조건 상 하자를 해소하고자 공소취소한 뒤, 재기소한 사안에서 공소취소의 구체적 이유가 무엇인가와 관계없이 재기소 요건을 정한 법 제329조는 동일하게 적용될 수밖에 없다 하고 검사의 재기소에 대해 공소기각판결을 선고하는데, 외형상 법 제329조에 대한 해석론으로 사안의 쟁점을 해결하지만, 그 이면에 공소취소 이유의 한계라는 쟁점을 내포하여 기존 판례와 차별성을 갖는다. 한편, 대상판례는 여전히 비한정설을 일관하면서도 검사가 앞서 공소취소장에 그 이유를 기재하지 않고, 사실관계에서 오히려 증거불충분으로 인한 무죄판결을 회피하려는 의도가 의심될 수 있는 점에 착안하여, 소추조건의 하자를 해소하고 한 공소취소 후의 재기소에는 법 제329조가 적용되지 않거나, 소추조건의 하자 해소 자체가 동조의 ‘다른 중요한 증거를 발견한 경우에 해당한다는 주장을 배척하고 있다. 바로 이 점에서 공소취소 이유에 일정한 한계를 긍정하는 동기를 제공하고 있는데, 차후 판례의 변화를 기대해볼 수도 있다고 생각한다. 검사 스스로 불필요, 불상당한 기소를 취소하여 절차를 조기에 종결하는 것은 분명히 소송경제는 물론 피고인의 보호나 공정한 재판에 긍정적으로 기여할 수 있다. 그러나 현재와 같이 공소취소를 검사의 재량에 완전히 일임하는 것은 분명히 문제가 있다. 입법을 통한 개선과 별개로 법원이 법 제255조를 보다 적극적으로 해석하여 공소취소 이유의 한계를 판단하여 견제할 필요가 있다.

Article 255 of the Criminal Procedure Act in Korea allows a prosecutor to withdraw a public prosecution with stated reasons through written documentation or orally in court until the first-instance trial verdict (principle of prosecutorial discretion). However, established judicial practice has evolved to recognize the validity of prosecution withdrawals even when no specific reasons are cited, leading courts to consistently issue a ruling of dismissal. This practice aligns with the literal wording of Article 255, and it has not faced substantial opposition. Yet, this judicial practice, although perhaps faithful to the text of Article 255, raises significant concerns about fairness, particularly in cases where a not-guilty verdict seems likely due to insufficient evidence, as it may nullify the defense’s efforts and undermine the trial's fairness. Additionally, although Article 329 imposes some restriction by permitting re-prosecution only if "new significant evidence" is discovered after the withdrawal, the lack of limits on follow-up investigations and re-prosecutions leaves defendants vulnerable and in an uncertain legal status until the statute of limitations expires. Regarding the limitations on reasons for prosecution withdrawal, academic perspectives vary: ⓐ Based on Article 255’s wording, an unrestricted view holds that prosecutors may withdraw a prosecution for any reason, including insufficient evidence (Unrestricted View). ⓑ Some advocate that since the principle of prosecutorial discretion logically derives from the convenience principle in prosecution, grounds for withdrawal should be assessed based on the criteria of deferred prosecution (Article 247 Standard). ⓒ Another view asserts that, considering Article 329’s restrictions on re-prosecution based on new evidence, reasons for withdrawal should be limited to substantive grounds, excluding cases like insufficient evidence (Article 329 Standard). However, the Unrestricted View and Article 329 Standard fail to adequately prevent cases of prosecutorial harassment, such as withdrawals due to insufficient evidence, making them unsound options. The Article 247 Standard may restrict prosecution withdrawals due to insufficient evidence, but it may also unduly limit withdrawals when the normal progress of proceedings cannot be expected. Consequently, a more recent perspective—ⓓ the Public Interest Standard—proposes that reasons for withdrawal should be limited to cases where the public benefit gained, including considerations of prosecutorial efficiency, protection of defendants' rights, alleviating the burden on criminal courts, ensuring justice through penalties, and securing trial fairness, is paramount. The case examined here involves a prosecutor withdrawing a prosecution to rectify a procedural flaw related to the principle of prosecution based on indictment documents, followed by re-prosecution. In this case, the court ruled that Article 329’s re-prosecution criteria applied regardless of the specific reason for the initial withdrawal, issuing a dismissal of the prosecution. On the surface, this decision addresses the issue by interpreting Article 329, but it implicitly involves the issue of limiting prosecution withdrawal reasons, distinguishing itself from prior rulings. Fundamentally, the court adheres to the Unrestricted View yet considers the potential for prosecutorial abuse, where the prosecutor’s withdrawal without citing reasons might indicate an intent to avoid an anticipated acquittal due to insufficient evidence. The court’s refusal to accept the argument that rectifying the procedural defect or discovering "new significant evidence" justifies re-prosecution after an initial withdrawal suggests a growing judicial openness to setting limits on withdrawal grounds. This case may indicate a potential shift in judicial precedent. While prosecutorial discretion to cancel unnecessary or inappropriate prosecutions and conclude proceedings early can certainly contribute to procedural efficiency and positively impact fair trials and defendant protection, the current system, which fully delegates prosecution withdrawal to prosecutorial discretion, undeniably has drawbacks. Apart from legislative improvements, it is essential for the judiciary to interpret Article 255 more proactively to set boundaries on the reasons for prosecution withdrawal and ensure a check on prosecutorial discretion.

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