군인의 명령복종의무와 법령준수의무 ― 군인복무기본법 제25조에 관한 개선안 도출을 중심으로 ―

Q: 이 논문에서 정의한 딜레마란 무엇인가?

군인이 위법한 명령을 수행하지 않았을 때 직면하는 항명죄 처벌의 위험과, 해당 명령을 수행했을 때 발생할 수 있는 전쟁범죄 등으로 인한 처벌 위험 사이에서 겪게 되는 갈등 상황을 의미한다.

Q: 위법한 명령으로 인한 군인의 딜레마를 해결하기 위한 가장 적절한 방식은 무엇인가?

연구 결과, 위법한 명령이 수행되기 전 단계에서 하관이 불복하거나 이의를 제기할 수 있도록 하는 불복허용 방식이 가장 적절하다. 이는 불복 범위를 위법한 명령으로 한정하여 명령복종의무와 법령준수의무의 조화를 도모하는 접근법이다.

승이도

doi:10.38176/PublicLaw.2025.10.54.1.435

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저자정보: 승이도 (건국대학교)

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第54輯第1號

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국군은 ‘국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무’를 수행하는 것을 사명으로 한다. 이에 헌법재판소는 “국가의 안전보장과 국토방위의 의무를 수행하기 위하여 군인은 강인한 체력과 정신력을 바탕으로 한 전투력을 유지할 필요가 있고, 이를 위해 군 조직은 위계질서의 확립과 기강확보가 어느 조직보다 중요시된다.”라고 판시하고, “병의 복무기강을 엄정히 함으로써 군대 내 지휘명령체계를 확립하고 전투력을 제고한다는 공익은 국토방위와 직결된 것으로 매우 중요한 공익이다.”라고 판시함으로써, 군 조직의 위계질서와 명령체계 확립이 헌법적으로 중요한 가치임을 명확히 하고 있다.
그러나 군인에게 위계질서에 따른 명령 · 복종 관계만을 강조할 경우 하급자의 일반적 행동자유권과 양심의 자유 등 기본권이 침해될 수 있고, 상급자의 명령이 위법하거나 특정 집단의 이익을 위한 경우라면 공무원의 국민전체에 대한 봉사자로서의 지위와 정치적 중립성에 반할 수 있다. 더 나아가 상급자의 명령에 따른 임무수행이 범죄를 구성할 경우 하급자가 형사처벌될 수 있고, 경우에 따라서는 민주적 기본질서에 반하여 인간의 존엄성을 침해하거나 헌정질서를 훼손에 이르게 될 수 있다는 심각한 문제도 존재한다. 이는 최근 12 · 3 비상계엄 당시, 국회 봉쇄 또는 의사당 병력 투입 명령을 받은 군경이 처했던 딜레마 사안에서도 명확히 드러난다.
이러한 논의는, ‘명령복종의무’를 통해 달성하려는 국가 안전보장 및 국토방위의 가치와, ‘법령준수의무’를 통해 지향하는 기본권 보장 및 헌정질서 수호라는 가치가 교차하는 지점에 놓인 문제라 할 수 있다. 본 논문은 이와 같은 문제의식을 바탕으로 군인의 명령복종의무와 법령준수의무에 관한 현행법 체계를 살펴보고, 국회에 제출된 군인복무기본법 일부개정법률안들을 검토한 다음, 위법한 명령의 딜레마에 관한 외국 입법례들을 비교 · 분석함으로써, 명령복종의무와 법령준수의무의 조화를 위한 접근방법(책임면제, 불복허용)을 검토하고 대한민국의 현실에서 수용가능한 군인복무기본법 개선안을 도출해 보았다.

The Korean Armed Forces are entrusted with the solemn mission of safeguarding national security as well as defending the homeland. In this regard, the Constitutional Court of Korea has stated that “in order to fulfill the duty of national security and defending the homeland, military personnel must maintain combat readiness grounded in robust physical and mental strength. To this end, the establishment of military hierarchy and discipline within the command structure is more essential than in any other institution.” Furthermore, the Court emphasized that “ensuring strict discipline among soldiers serves the public interest by reinforcing the command structure and enhancing combat capability, which is directly linked to national defense.” These rulings affirm that the maintenance of hierarchy and command structure within the military is one of the significant value of the Constitution.
However, an excessive emphasis on obedience within hierarchical command structures may infringe upon the fundamental rights of subordinate personnel, such as their general freedom of action and freedom of conscience. If a superior’s order is unlawful or serves the interests of a specific group, it may violate the principles of political neutrality and the duty of public officials to serve the entire citizenry. More critically, if the execution of such orders constitutes a criminal act, the subordinate may face criminal liability. This dilemma was clearly illustrated during the recent declaration of martial law in Korea on December 3rd of 2024, where military and police personnel were confronted with orders to blockade the National Assembly and to deploy forces into the Plenary Hall of the National Assembly.
This issue lies at the intersection of two competing values: the duty to obey orders, which aims to uphold national security and territorial defense, and the duty to comply with the law, which seeks to protect the fundamental rights and preserve constitutional order. Based on this awareness, this theses examines the current legal framework regarding the duty of obedience and legal compliance in the military, reviews proposed bills to the Framework Act on Military Status and Service submitted to the National Assembly, and analyzes foreign legislative examples addressing the dilemma of unlawful orders. Through this comparative approach, the theses proposes methods for harmonizing the duty to obey order with the duty to comply with the law (such as exemptions from liability or permissible disobedience) and presents feasible amendment provisions for the Framework Act that reflect the realities of the Republic of Korea.

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