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헌법재판소가 제시한 개인정보자기결정권과 그 제한에 관한 법리에 따르면, 개인정보자기결정권이란 “자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리”이며, ‘개인정보의 처리’는 모두 원칙적으로 “개인정보자기결정권에 대한 제한”에 해당한다. 본 논문은 이러한 헌법재판소의 법리가 과연 타당한지, 나아가 지능정보사회에서도 유효한지 의문을 제기한다.
위와 같은 개인정보자기결정권의 개념은 1967년 출간된 웨스틴의 저서, ｢프라이버시와 자유｣에서의 “프라이버시”에 대한 정의와 거의 유사하다. 웨스틴의 철학이 세계 각국의 개인정보보호법제에 기반이 된 것은 분명하지만 그의 프라이버시에 대한 정의는 정보 프라이버시권에 한정된 것은 아니다. 웨스틴은 일반적인 프라이버시권을 정의했으나 헌법재판소가 이를 개인정보자기결정권으로 치환함으로써 개인정보자기결정권은 그 본래 의미와 멀어진 권리로 한국 사회에 자리매김하게 된다.
또한 개인정보의 처리는 곧 개인정보자기결정권의 제한이라는 법리는 아무런 법익 침해의 위험성이 없는 정보의 처리도 위헌성을 추정하고 그러한 처리가 헌법원칙에 의해 정당화한 경우에만 허용된다는 점에서 지나친 측면이 있다. 예컨대, 재난 상황에서 실종자를 찾기 위한 위치정보 활용까지 그 실종자의 개인정보자기결정권을 제한한다고 보게 되면 수색 당국의 기동성은 떨어지고 골든타임을 놓칠 수도 있는 것이다. 그 밖에 병역, 과세, 선거, 복지 등 국가의 정상적이고 효율적인 기능 수행을 위하여 개인정보의 처리가 필수적이고, 오늘날의 업무수행은 곧 정보통신기술을 통한 정보처리의 방식으로 이루어짐을 고려할 때 더욱 그러하다.
이러한 문제 인식을 바탕으로 개인정보자기결정권의 개념과 내용을 재정립하였다. 그것은 자신의 정보에 대한 ‘자기결정권’이 아닌 정보처리 과정에의 ‘참여권’이자, 감시사회에 대한 방어기제로서 국가에 의한 정보처리의 오･남용을 통제할 수 있는 역감시권이다. 이러한 개념을 고려할 때, 개인정보의 처리가 곧 개인정보자기결정권에 대한 제한이 아니라 정보주체의 합리적 기대(reasonable expectations)를 벗어난 개인정보의 임의적 처리가 곧 개인정보자기결정권에 대한 제한을 구성한다고 보아야 할 것이다.
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