준강간죄 불능미수의 재구성 - 2018도16002와 2021도9043을 비교하여 -

Q: 이 논문에서 정의한 결과란 무엇인가?

형법 제25조에 규정된 '결과'는 행위로 인한 '외부 세계의 변화'로 해석한다. 이는 제25조 전단이 행위를 종료하지 못한 경우를 따로 규정하고 있기 때문이다. 따라서 후단의 '결과'만을 구성요건의 실현으로 해석할 필요는 없으며, 객관적 구성요건 중 행위나 결과가 아닌 다른 요건이 충족되지 않은 경우는 제25조의 문제가 아니다.

Q: 준강간죄 불능미수와 장애미수의 구별 기준은 무엇인가?

연구 결과, 준강간죄의 미수 판단 시 결과 발생 여부와 실행 중단의 원인을 엄격히 구별해야 한다. 결과가 발생한 사안은 기수로 처벌하고, 결과가 발생하지 않은 사안은 그 중단의 원인이 객관적 외부 장애 사유에 의한 것이라면 장애미수로, 실행의 수단이나 대상의 착오로 결과 발생이 처음부터 불가능했다면 불능미수로 보아야 한다.

류화진

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자료유형: 학술저널

저자정보: 류화진 (부산대학교)

저널정보: 이화여자대학교 젠더법학연구소 이화젠더법학 이화젠더법학 제17권 제3호(통권 제45호)

발행연도: 2025.12

수록면: 351 - 372 (22page)

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본 논문은 대법원 2018도16002 전원합의체 판결 이후 준강간죄의 불능미수 법리가 제시된 배경과, 해당 법리를 그대로 적용한 후속 판결인 2021도9043 판결(이하 대상 판결)을 비판적으로 재검토하는 것을 연구 목적으로 설정한다. 선행 판결 사안은 피고인이 간음 행위를 실제로 완료했음에도 불구하고 불능미수를 인정한 것에 대해 형법 해석론상 무리한 적용이라는 학계의 비판이 활발하게 제기되어 왔다. 더욱이 대상 판결은 피고인이 간음에 이르지 못한 사실관계임에도 불구하고 동일한 불능미수 법리를 적용했다는 점에서 논리적 의문을 초래한다. 이러한 상이한 사실관계에 동일한 '미수' 법리가 적용된 배경을 검토하기 위해, 본 연구는 준강간죄 미수법리의 핵심 쟁점인 형법 제25조의 '미수' 및 '결과' 개념에 대한 해석론을 재조명하였다.
형법학계 통설 및 판례가 '결과'를 '구성요건의 실현'으로 이해하는 해석론을 취하는 것과 달리, 본고에서는 형법 제25조 전단이 '행위를 종료하지 못한 경우'를 따로 규정하고 있다는 점을 근거로 '결과'를 행위로 인한 '외부 세계의 변화'로 해석할 것을 제안한다. 이러한 해석론적 전환에 따르면, 피고인이 간음이라는 실행행위를 완료하고 외부 세계에 변화를 일으킨 2018도 16002 판결의 사안은 결과가 이미 발생했으므로 미수 자체가 성립할 수 없다. 오히려 이 사안은 피고인이 객체의 성질(심신상실 또는 항거불능 상태)에 관하여 착오하였으나, 이는 범죄 성립에 영향을 주지 않는 비본질적 착오로 판단되어, 발생한 결과인 강간죄의 기수나 준강간죄 기수로 처벌함이 타당하다고 결론지어진다.
대상 판결은 피고인이 간음의 실행에 착수했으나 간음에 이르지 못했으므로 미수는 분명하나, 대법원이 이를 불능미수로 판단한 것은 장애미수와 불능미수의 구별 기준 및 사실관계를 간과한 것이다. 대상 판결의 사안은 공소사실에 명시된 바와 같이 ‘피해자가 거부하며 항의하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다’라는 피해자의 저항이라는 객관적 외부 장애 사유에 의해 범행이 중단된 경우이다. 따라서 대상 판결 사안은 실행의 착수 이후 외부적 장애로 결과가 불발생한 준강간죄의 장애미수로 보아야 형법 제25조의 규정에 부합하는 해석이다.
대상 판결은 실행의 착수 이후 외부적 사유로 인해 범행이 중단된 명백한 장애미수 사안임에도 불구하고, 선행 전원합의체 판결의 법리를 무비판적으로 답습하여 명백한 장애미수 사안까지 불능미수의 영역으로 포섭하는 오류를 범하였다. 이는 형법상 미수범의 유형적 분류를 무의미하게 만들고 장애미수와 불능미수의 경계를 모호하게 만들며, 형벌법규의 적용에 있어 엄격해석을 요구하는 죄형법정주의의 원칙을 위협할 소지가 있다. 향후 법원은 유사 사안을 판단함에 있어 결과 발생 여부와 실행 중단의 원인을 엄격히 구별하고, 기계적 법리 적용을 지양하여 구체적 타당성을 도모해야 할 필요성이 제기된다.

This paper sets its research objective as a critical review of the Supreme Court en banc Decision 2018Do16002, which established the doctrine of impossible attempt in quasi-rape, and its subsequent application in the ruling 2021Do9043 (hereinafter referred to as the Subject Ruling). The precedent case was met with vigorous academic criticism for its jurisprudential overreach in recognizing an impossible attempt despite the defendant having completed the act of intercourse. Furthermore, the Subject Ruling raises logical questions by applying the identical doctrine of impossible attempt despite the distinct factual circumstances where the defendant failed to reach intercourse. To examine the rationale behind the application of the same 'attempt' doctrine to these disparate facts, this study re-examines the interpretation of the concepts of 'attempt' and 'result' in Article 25 of the Korean Criminal Act.
In contrast to the prevailing scholarly view and judicial precedent, which interpret 'result' as the 'fulfillment of the constituent elements of a crime,' this paper proposes interpreting 'result' as a 'change in the external world,' based on the fact that the first clause of Article 25 separately governs cases where 'the act was not completed.' According to this revised interpretation, the precedent case (2018Do16002), where the defendant completed the act of intercourse and thereby initiated a change in the external world, cannot be deemed an attempt in itself, as the result has already occurred. Instead, the defendant's error regarding the nature of the object (i.e., whether the victim was semi-conscious or incapable of resistance) is considered a non-essential error that does not affect the establishment of the crime, thus justifying the conclusion that the resulting offense is Consummated Rape or quasi-rape.
The Subject Ruling clearly involves an attempt, as the defendant commenced but failed to complete the act of intercourse. However, the Supreme Court's classification of this as an impossible attempt overlooks the critical distinction between frustrated attempt and impossible attempt, as well as the factual reality of the case. As stated in the indictment, the offense was interrupted by an objective external impediment—the victim's resistance—specifically, 'the defendant failed to achieve his purpose because the victim refused and protested.' Therefore, the Subject Ruling should be interpreted as a Frustrated Attempt in quasi-rape, where the result did not occur due to an external impediment following the commencement of the execution, an interpretation which is consistent with the provisions of Article 25 of the Criminal Act.
Ultimately, the Subject Ruling erred by uncritically following the precedent and subsuming a clear case of frustrated attempt—where the offense was interrupted by external factors—into the domain of impossible attempt. This error renders the systematic classification of criminal attempts meaningless, blurs the boundaries between frustrated and impossible attempts, and potentially compromises the Principle of Legality in Criminal Law, which demands strict interpretation of penal provisions. It is suggested that future courts must ensure substantive validity by strictly distinguishing between whether the result occurred and what caused the interruption of the execution, moving away from mechanical application of legal doctrines.

#준강간 #불능미수 #장애미수 #대상의 착오 #위험성 #Quasi-rape #Impossible Attempt #Obstacle Attempt #Mistake of Object #Danger

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