피고인의 공판전 증거개시·증거신청 의무와 진술거부권

박지현

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박지현 (서울대학교)

저널정보: 민주주의법학연구회 민주법학 민주법학 제34호

발행연도: 2007.9

수록면: 297 - 326 (30page)

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2008년 1월 1일부터 시행될 형사소송법중 개정법률은 공판전 증거개시 관련 규정 및 ‘공판기일종결의 효과’ 규정을 포함하고 있다. 이들 규정은 피고인에 대해서도 일정한 증거개시 또는 신청의무를 부과한다. 피고인은 공판준비기일 중에 현장부재, 심신상실 및 심신미약의 주장을 할 때에는 검사측과 동일한 수준의 증거개시의무를 부담한다(제266조의11, “예외적 증거개시의무”). 또한 그러한 주장내용 이외의 경우에도 모든 경우 피고인은 공판준비기일 중 판사의 요구가 있을 때에는 일정한 증거신청의무를 부담한다(제266조의13, “일반적 증거신청의무”). 공판준비기일 종결시까지 이들 의무를 이행하지 않으면 피고인은 공판중 증거신청권을 상실한다. 그런데 이는 피고인의 진술거부권에 관한 중대한 제약이다.주장, 증거신청, 증거개시는 모두 일종의 ‘진술’이다. 형사절차상 피의자, 피고인에 관해서는 이익, 불이익이 되는 여부를 불문한 모든 진술의 거부의 자유를 보장하라는 것이 기본권의 요청이다. 개정법률의 위와 같은 의무부과는 공판 전후에 내내 보장되어야 할 피고인의 진술거부권, 즉 ‘진술 시점을 선택할 권리’를 제한하는 것이다. 피고인에게 증거개시를 요구할 때는 방어권 및 진술거부권 등 형사기본권의 침해를 최소화하지 않으면 안 된다. 그러나 개정법률은 현장부재 주장 등 예외 사건에 국한하지 않고 모든 사건에서 피고인에게 증거신청을 요구하는 점에서 기본권 제한 목적의 정당성이 의심스럽고, 현장부재 등 예외적 주장에 관한 증거개시의무의 경우에도 그 위반에 대해 증거신청권 박탈이라는 과도한 불이익을 주는 점에서 비례원칙에 반한다. 따라서 동 규정은 위헌법률이며 이후 진술거부권 행사자에게 법원이 증거신청을 요구함으로써 얻어진 진술은 위법수집증거라는 판단을 피할 수 없게 될 것이다.

Criminal Procedure Revision Act (to be effective at 2008. 1. 1.) contains provisions about pre-trial disclosure of evidence and the “Effects of termination of preparatory procedure”. These impose some disclosing duties on the defendant. The defendant should disclose evidences at same degree of burdens that the prosecutor takes when he asserts alibi, loss or weakness of mind and body(§266-11, defendant's “exceptional duty of disclosure”). In addition, at any other assertions than those exceptions, he should request evidences when the judge demand to do so in the preparatory procedure(§266-13, “general duty of requesting evidence”). The Act says that the violation of the duties leads the loss of the right to request an evidence at trial. This means a significant limitation on the right to silence.A motion, a request of an evidence or pre-trial disclosure are always a “statement” of §12② of Constitution. The right to silence guarantees the freedom of not stating all kinds of statements, whether it is “disadvantageous” or not. Right to silence is infringed specially at the point of the “right to choose the time of making a statement”. The duty of disclosure is what the prosecutor should bear and none of the defendant, when it matters about criminal procedures. The duty if for defendant’s right to defense and it is evident in the ‘reasons’ of the Revisional Act. But the defendant’s duties of disclosure or request are unconstitutional for the reasons as follows: The “justification of aim” is not fulfilled in that the evidence-request is demanded in case of all prepatory procedure cases. And the “rule of balance” is breached in that the sanction is too excessive which is connected to the exceptional duty of disclosure. As a result the statements of the defendant which are gained according to those provisions can not be used, for they are illegally obtained evidences.

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