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「체육시설의 설치?이용에 관한 법률」(체육시설법)제30조 제1항은 골프장 등 체육시설의 양도가 있
을 경우 양수인은 종전의 회원을 승계하도록 규정하고 있으며, 동조 제3항은 골프장이 완성하기 전 사
업계획승인을 승계한 자도 같은 책임을 지도록 규정하고 있다.
제30조 특히 동조 제3항은 주로 회원권이 고가인 골프장에 대해 적용 여부가 문제된다. 골프장의 건
설중에 회원을 모집해 놓고 자금부족으로 골프장의 건설이 중단되는 예가 많은데, 이 상황은 대개 사
업자가 골프장 부지를 담보로 제공하고 빌어쓴 건설자금을 변제하지 못해 일어나므로 저당권자의 담보
권실행이 따르기 마련이다. 이를 경락받은 자는 기왕에 골프장으로 조성된 부지를 이용하기 위하여 전
사업자로부터 사업계획승인을 승계받아 골프장을 개업하는 것이 보통이므로 구회원이 자신의 회원지위
를 인정해 줄 것을 요구함으로써 체육시설법 제30조 제3항의 적용 여부가 문제된다. 판례는 제3항을
영업의 양도와 더불어 사업계획승인을 승계한 경우로 한정하여 적용하고 있으므로, 이 경우 법적 쟁점
은 전사업자와 신사업주자 간에 영업의 양도가 있었다고 볼 것이냐는 점에 모아진다.
과거의 판례는 골프장 부지가 경매에 붙여진 것은 영업재산이 해체되어 이전된 것으로 보고 경락인
이 사업계획승인을 승계하더라도 영업양도로 보지 않았다. 그러나 최근의 대법원 판례(대법원
2006.11.23.선고, 2005다5379 판결)는 종전의 입장과 달리 「사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이
동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 사정이 인정되면 영업양도에 해당한
다」라는 기준을 제시하였다. 이는 영업양도의 개념을 확장해석한 것으로, 영업양도에 관한 사법적 판단
에 무한한 재량을 부여함으로써 법적안정을 해한다는 것이 필자의 생각이고, 이 논문에서는 이러한 입
장에서 동 판례의 이론을 비판하였다.
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