군인의 전쟁거부권

이재승

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이재승 (건국대법학전문대학원)

저널정보: 민주주의법학연구회 민주법학 민주법학 제43호

발행연도: 2010.7

수록면: 185 - 224 (40page)

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지금까지 부정의한 전쟁을 거부하는 군인의 문제를 양심의 자유나 양심적 병역거부의 관점에서 접근해 왔지만 이러한 논의틀은 전쟁저항자를 위한 옹호론으로서 소기의 성과를 거두지 못했다. 법원은 대체로 거부자들의 입장을 정치적 반대로 치부하고, 전쟁의 불법성에 대한 논점을 비사법적인 문제로 배제하였다. 그러나 필자는 부정의한 전쟁을 이유로 한 거부는 선택적 거부나 정치적 거부가 아니라 법적인 거부이고 합법적인 거부라는 점을 주장하였다.법원은 침략범죄와 관련하여 전쟁의 정치적 지휘부에게만 침략범죄의 책임이 인정된다는 전제에서 보통군인들의 행위자성과 책임을 부정하였다. 나아가 법원은 보통군인들의 침략전쟁에 대한 저항권을 원천적으로 봉쇄하였다. 그러나 필자는 침략범죄에 대해 현재의 국제법이 보통군인의 형사적 책임을 추궁하지 않는다는 사정은 불법적인 전쟁을 거부할 보통군인의 권리에 영향을 주지 않는다는 점을 주장하였다.필자는 헌법상 평화주의와 국제인도법의 정신에 입각하여 불법적인 전쟁에 대한 군인의 불복종은 법적으로 허용되는 행위일 뿐만 아니라 헌법상의 책무이기도 하다는 점을 주장하였다.

This article aims at addressing the legal status of the soldiers refusing military service in the unjust wars. The Western mainstream religions have taught conscientious objection to particular unjust wars, but most Western legal systems punish selective conscientious objectors.Selective conscientious objectors have usually been treated as a special kind of universal conscientious objection to the military service. This equalizing approach is not appropriate, seeing that they are different in the background of idea and strategy of refusal. In practice, the frame of universal conscientious objection could not give any good solution for the selective conscientious objection.Selective conscientious objectors have been punished on the charge of disobedience to superior orders. Courts usually rule that the issue of illegality of war or transgression of ius ad bellum is a non-justiciable political question. Therefore, common soldiers should be driven into illegal wars without being able to exercise their rights to resist the illegal war of aggression.The author contends that the selective objection to the aggressive war should be permitted from the viewpoint of international humanitarian law which criminalizes the aggressive wars. Although common soldiers do not assume the criminal liability for the crime of aggression in law of war, they should take legal and moral liability as defenders of the humanitarian law. The same conclusion follows self-evidently from the purpose of constitutional norms that declare abrogation of war of aggression. Every citizen and soldier should assume the right or duty to refuse to participate in the aggressive war on the basis of this provision of constitution.Considering modern developments of the military criminal law, every soldier has the right and duty to disobey the manifestly illegal orders or order to command crimes. It has been taken for granted that orders issued for crime of aggression, war crimes and crimes against humanity are typical examples for the manifestly illegal orders. Disobedience to superior orders issued for the illegal war should be legally permitted and selective objectors to the participation in illegal wars should be honored as the defenders of peace.

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