전자정보 압수 ∙ 수색 참여권 법리에 관한 대법원 판례의 흐름 — 참여권 보장의 대상자를 중심으로 —

손호영

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저자정보: 손호영 (광주지방법원)

저널정보: 서울대학교 법학평론 편집위원회 법학평론 법학평론 제16권

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전자정보의 압수 · 수색은 범죄혐의사실과 ‘관련된 정보’를 취득한다는 점에서 범죄혐의 증명의 가장 강력한 수단 중 하나가 됨은 물론이다. 그러나 정보의 총체로서 전자정보를 압수 · 수색 하다 보면 범죄혐의사실과 ‘관련되지 않은 정보’ 또한 취득된다는 점에서 정보 주체의 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등을 침해할 가능성이 높은 것도 사실이다. 전자정보에 대한 압수 · 수색 과정에서 적법성과 적정성을 담보하고 집행을 받는 당사자를 보호하는 방안을 마련해야 되는 이유이다.
이에 따라 대법원은 전자정보에 대한 압수 · 수색에 관하여 ‘참여권’ 법리를 통해 전자정보 압수 · 수색 절차의 공정을 확보하고 집행을 당하는 자의 이익을 보호하고자 하였다. 대법원 판례의 흐름은 대략 다음과 같다.
첫째, 형사소송법 제219조, 제121조에 따라 수사절차의 압수 · 수색에서 참여권을 보장받는 당사자는 압수 · 수색 처분으로 인하여 직접적인 기본권 침해를 받는 자를 참여권자로 인정할 수 있다는 전제에서 원칙적으로 ‘피압수 · 수색 당사자’에 해당하여야 한다. 즉 참여권을 보장받는 피의자를 ‘모든 피의자’로 보지 않고 ‘피압수자인 피의자’로 보면서, 이에 더해 ‘피의자 아닌 피압수자’에 대해서도 위 규정을 준용하여 이를 근거로 참여권을 보장하는 입장이다.
둘째, 전자정보 압수 · 수색에 있어서 ‘실질적 피압수자’ 개념이 도입되어 참여권 보장 당사자 범위가 일부 확장되었다. 예컨대, 스마트폰 등이 원래 사용자의 지배 ·관리를 벗어나 제3자의 보관하에 있다가 압수 · 수색의 대상이 되는 경우 또는 인터넷서비스 이용자가 생성 · 저장 · 이용한 사적인 전자정보가 물리적으로는 사업자의 서버 내에 있다는 이유로 사업자를 상대로 압수 · 수색이 이루어지는 경우, 종래 형식적 피압수자 개념에 따르면 타인의 정보저장매체를 보관하고 있는 제3자 또는 인터넷서비스 사업자가 ‘피압수자’에 해당하여 참여권을 인정받을 뿐이었지만, 실질적 피압수자 개념이 도입되면서 그에게도 참여권을 보장하여야 한다는 논리가 가능하게 되었다.
참여권 법리는 판례를 통해 발전되어 왔는데, 이는 ‘무관정보’를 배제하고자 하는 판례의 일관된 노력으로 이해된다. 그러나 아직도 논의할 만한 지점들이 많은 것이 사실이다. 앞으로도 학계와 실무의 여러 논의에 의해, 참여권 법리가 변화, 보완, 발전될 것으로 기대된다.

Search and seizure of electronic data has emerged as one of the most powerful means of proving criminal allegations, as it enables the acquisition of information that is “related” to the offense. However, given that electronic data is searched and seized as an indivisible whole, information “unrelated” to the alleged offense may also be obtained at the same time. This creates a significant risk of infringement of privacy, freedom, informational self-determination, and property rights of the data subject. Accordingly, it is imperative to devise safeguards that guarantee due process and proportionality, while ensuring adequate protection for those subject to enforcement.
Against this backdrop, the Supreme Court has sought to secure procedural fairness and protect the interests of individuals subject to such measures by developing the doctrine of the right to participation in searches and seizures of electronic data. The evolution of the Court’s jurisprudence may be summarized as follows.
First, under Articles 219 and 121 of the Criminal Procedure Act, the party entitled to the right of participation in a search and seizure is the “party subject to the seizure,” namely, the individual who directly suffers an infringement of fundamental rights. In this regard, the Court does not recognize all suspects as holders of participation rights, but only to those suspects who are themselves the subject of seizure. Moreover, by analogy the Court has extended the application of these provisions to non-suspects who nonetheless fall within the category of persons subject to seizure, thereby recognizing their right to participation as well.
Second, in the context of electronic data, the concept of the “actual person subject to search and seizure” has been introduced, thereby expanding the scope of individuals entitled to participation. For instance, where a smartphone leaves its original user’s control and is in the custody of a third party, or where per- sonal electronic data is physically located on the servers of a service provider that becomes the object of a search, the formal notion of “subject of seizure” would traditionally have confined participation rights to the third-party custodian or the service provider. With the recognition of the “actual person subject to search and seizure,” however, it has become possible to argue that the original user is also entitled to the right of participation.
The doctrine of right to participation has thus evolved through case law, reflecting the judiciary’s consistent effort to exclude “irrelevant information” from the scope of seizure. Nonetheless, significant questions remain open to discussion. Through continued engagement in both academic discourse and judicial practice, the doctrine of participation may be expected to continously be revised, supplemented, and further developed.

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