국가계약법상 부정당업자 입찰참가자격제한의 법적 쟁점에 대한 고찰 :

최다미

자료유형: 학위논문

저자정보: 최다미 (고려대학교, 高麗大學校大學院)

지도교수: 朴鍾秀

발행연도: 2014

저작권: 고려대학교 논문은 저작권에 의해 보호받습니다.

이용수3

초록· 키워드

국가계약에 있어 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그밖에 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 않다고 인정되는 자에게 일정기간 동안 입찰참가자격을 제한하는 제도가 국가계약법상 부정당업자 입찰참가자격제한이다. 위 제도의 입법취지는 부정당업자를 일정기간 동안 입찰참가에서 배제시킴으로써 국가가 체결하는 계약의 공정성과 성실한 이행을 확보하고 국가가 입게 될 불이익을 미연에 방지하기 위함이다.
위와 같이 국가계약법에 근거하여 이루어지는 부정당업자 입찰참가자격제한조치는 처분성을 갖는다고 보는 것이 우리나라의 확립된 판례의 입장이며 통설인데, 위 제한조치는 해당 기업에 대하여 침익적 효력을 발생시키고 경우에 따라서는 기업의 존폐를 좌우하는 치명적 영향을 미치기도 한다. 따라서, 위 부정당업자 입찰참가자격제한제도를 둘러싸고 제도의 헌법적·행정법적 문제점 및 처분의 적법성에 대한 법적 논쟁이 다양하게 이루어지고 있는 바, 이상에서는 위 제도와 관련한 법원과 헌법재판소의 입장 및 학계의 논의, 나아가 행정실무상 논의를 정리하여 그 법적 쟁점을 다양한 각도에서 고찰하여 보았다. 그 고찰 내용을 종합해보면 다음과 같다.

먼저, 국가계약법상 부정당업자 입찰참가자격제한제도의 위헌성 여부와 관련하여서는 직업의 자유 침해 여부, 평등의 원칙 위배 여부, 위임입법의 한계 위배 여부, 무죄추정의 원칙 위배 여부, 일사부재리 원칙 위배 여부가 문제된다. 직업의 자유 침해 여부, 평등의 원칙 위배 여부, 위임입법의 한계 위배 여부 침해 여부에 관하여 헌법재판소는 국가계약의 공정성 확보와 충실한 이행의 담보라는 목적의 정당성에 비추어 볼 때 직업의 자유를 침해하거나 합리적 차별의 범위를 벗어난 것이라 하기 어렵고, 다만 제한기간의 상한은 법률로 정하는 것이 타당하다는 입장을 보였다. 이러한 헌법재판소의 입장에 대하여는 직업의 자유에 관한 독일식의 단계이론에 근거하여 위 제도는 헌법적 정당성을 상실할 수 있다는 견해가 있으며, 위임입법의 한계와 관련하여서도 “경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려”, “기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합한”이라는 표현들은 여전히 위임입법의 구체성, 명확성 측면에서 위헌의 소지가 있다는 견해가 제기되고 있다. 한편, 무죄추정의 원칙 위배 여부와 관련하여 법원은 관련 형사판결이 확정되기 전이라도 행정청의 처분이 가능하다는 입장인데. 부정당업자 입찰참가자격제한의 목적이 공익 확보를 위한 계약상대방 선정에 있다는 점에서 법원의 입장이 타당하고, 오히려 이와 관련하여서는 행정청의 독자적인 입증 자료가 어느 정도 필요한지의 문제가 논의될 필요가 있다. 일사부재리 원칙 위배 여부와 관련해서는 형사처벌과 부정당업자 입찰참가자격제한제도의 목적이 다르므로, 이러한 논의는 의미가 적다 할 것이다.
다음으로, 처분성 여부 논의와 관련하여서는 국가계약법상 부정당업자 입찰참가자격제한조치는 처분성을 갖는다고 보는 것이 확립된 판례의 입장과 통설인바, 처분성 여부 자체에 대한 논의보다는 침익적 행정처분이라는 점에서 행정절차의 적법성이 반드시 확보되어야 한다는 점과 처분으로 보는 이상 이에 관한 불복절차는 행정소송에 의한다는 점이 강조된다 할 것이다.

구체적인 법적 쟁점으로 들어가 보자면, 제재적 처분기준을 대통령령과 부령 형식에 의해 정해놓은 것과 관련한 법규성 문제와 제한사유, 제한시기, 시효, 제한기간 산정방법, 제한처분의 효력 및 불복방법과 관련한 법적 문제가 논의 대상이 된다.

우선, 대통령령과 부령의 형식으로 정한 제재적 처분기준에 판례의 입장은 기본적으로 대통령령에 의한 것은 법규명령으로, 부령에 의한 것은 행정규칙으로 보는 것이지만, 이러한 판례의 입장은 학설의 비판을 받아왔고 최근에는 학설의 비판을 수용하는 새로운 경향의 판례들이 나타나고 있다. 부정당업자 입찰참가자격제한의 경우도 국가계약법 시행령과 시행규칙에서 제재적 처분기준을 정하고 있는데, 위와 같은 법규성 논의가 그대로 적용되며, 이는 제한사유와 제한기준을 열거적 규정으로 보아야 하는지의 문제와 특정인에 대하여 규정과 다르게 처분할 수 있는지의 문제로 나타나고 있다.
다음으로는, 법령상 제한사유와 제한기준의 해석 및 적용을 둘러싸고 논의되고 있는 쟁점들을 방위사업청의 실제 사례를 통해 분석해 보았다. 공통적으로 가장 많이 나타나는 문제점은 규정의 불분명성인바 이에 대한 입법론을 제시하였고, 보다 근본적인 문제점은 현행 국가계약법상 부정당업자 입찰참가자격제한 규정이 강행규정으로 되어 있어 행정청에게 재량의 여지가 없다는 점인바 이에 대한 대안으로 과징금 제도와 비례의 원칙 적용 활성화 방안, 그리고 입법론으로서 행정청의 재량 부여 및 제한사유의 재정비 의견을 제시하였다.
또한, 시효제도의 도입 필요성과 적절한 시효기간에 대한 논의를 살펴보고, 처분 시기와 관련하여 관련 소송의 진행 중 처분이 가능한지의 문제를 검토하였다.
그리고, 제한기간 산정의 문제로서 가중사유 적용 기준 시점에 관한 논의와 수개의 제한사유가 경합하는 경우에 관한 논의를 살펴보고, 수개의 제한사유에 관한 규정 및 가중사유에 관한 규정에 대한 개정 방안을 제시하였다.
나아가 제한의 효력과 관련하여 참여가 제한되는 입찰의 범위, 수의계약 체결 가부, 낙찰자 결정을 받은 경우 계약 체결의 가부, 입찰 등록 후 낙찰자 결정 전에 처분을 받았다가 제한기간이 종료한 경우 낙찰자 결정의 가부 등의 문제를 살펴보고, 효력 확장의 문제로서 처분을 받은 자가 법인인 경우 및 효력 승계 여부과 관련한 논의를 검토하였다.
마지막으로, 제한처분의 불복 문제와 관련하여 효력정지 또는 집행정지 제도로 인한 부정당업자 입찰참가자격제한제도의 형해화라는 현실적 문제점에 대하여 논의하고 대안 방안으로서 미국의 임시발주제한 제도의 도입 필요성을 제시하였으며, 제한처분 취소소송에 있어 소의 이익에 관한 문제를 검토하였다.

#부정당업자 입찰참가자격제한

제1장 서론 1
제1절 연구의 목적 및 배경 1
제2절 연구의 방법 2
제2장 부정당업자 입찰참가자격제한 제도의 개관 4
제1절 부정당업자 입찰참가자격제한 제도의 의의 4
Ⅰ. 국가계약법상 부정당업자 입찰참가자격제한의 개념 4
1. 국가계약의 영역 4
2. 부정당업자 7
3. 공공입찰 참가자격의 제한 9
Ⅱ. 국가계약법상 부정당업자 입찰참가자격제한의 입법취지 10
제2절 비교법적 고찰 11
Ⅰ. 독일 11
1. 근거 법령 11
2. 경쟁입찰 참가 배제 12
3. 효력의 범위 확대 13
4. 불복 수단 13
Ⅱ. 미국 14
1. 근거 법령 14
2. 발주금지(debarment) 15
3. 임시발주제한(suspension) 16
4. 사유의 입증 정도 16
5. 적법 절차 17
6. 효력의 내용 17
7. 불복 수단 18
Ⅲ. 프랑스 18
1. 근거 법령 18
2. 공공조달에서의 배제(exclusion de marche public)-공공조달법의 형사 절차화 19
Ⅳ. 시사점 19
1. 비교법적 분석 19
2. 우리나라의 경우 20
제3절 부정당업자 입찰참가자격제한 제도의 위헌성 여부 21
Ⅰ. 직업의 자유 침해 여부 21
1. 국가계약법상 부정당업자 입찰참가자격제한과 직업의 자유 21
2. 직업의 자유 침해 여부 22
Ⅱ. 평등의 원칙 위배 여부 27
1. 국가계약법상 부정당업자 입찰참가자격제한과 평등의 원칙 27
2. 평등의 원칙 위배 여부 28
Ⅲ. 위임입법의 한계 위배 여부 29
1. 국가계약법상 부정당업자 입찰참가자격제한 규정의 형태 및 개정 과정 29
2. 국가계약법상 부정당업자 입찰참가자격제한 규정의 위임입법의 한계 위배 여부 30
Ⅳ. 무죄추정의 원칙 위배 여부 33
1. 국가계약법상 부정당업자 입찰참가자격제한과 무죄추정의 원칙 33
2. 무죄추정의 원칙 위배 여부 34
3. 입찰참가자격제한사유의 입증 정도 35
Ⅴ. 일사부재리 원칙 위배 여부 37
1. 국가계약법상 부정당업자 입찰참가자격제한과 일사부재리 원칙 37
2. 일사부재리 원칙 위배 여부 37
제4절 부정당업자 입찰참가자격제한의 처분성 여부 38
Ⅰ. 부정당업자 입찰참가자격제한의 법적 성격 38
1. 국가계약의 법적 성격과의 관련성 38
2. 제한 절차 및 해당 기업의 불복 또는 구제절차와의 관련성 39
Ⅱ. 부정당업자 입찰참가자격제한의 처분성 여부 42
1. 문제의 제기 42
2. 행정처분의 개념 43
3. 국가계약법상 부정당업자 입찰참가자격제한의 처분성 여부 44
제3장 부정당업자 입찰참가자격제한과 관련된 법적 쟁점 47
제1절 부정당업자 입찰참가자격제한의 기준과 관련된 법적 쟁점 47
Ⅰ. 제재적 처분 기준이 시행령 또는 시행규칙으로 정하여진 경우 그 법적 성격 48
1. 학설 49
2. 판례 49
3. 판례의 입장 및 판례의 새로운 경향에 대한 논의 50
4. 제재적 처분기준의 법적 성격에 따른 효력의 차이 52
Ⅱ. 동법 시행령 제76조 제1항의 각 제한사유의 법적 성격 54
1. 동법 시행령 제76조 제1항의 각 제한사유가 열거적 규정인지 여부 54
2. 법률상의 ''경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자''와의 관계 55
Ⅲ. 동법 시행규칙 제76조 및 별표2의 제한기준의 법적 성격 56
1. 국가계약법 시행규칙 [별표2]의 제한사유가 열거적 규정인지 여부 57
2. 국가계약법 시행규칙상 처분기준을 위반한 부정당업자 입찰참가자격제한처분의 효력 58
제2절 부정당업자 입찰참가자격제한의 사유와 관련된 법적 쟁점 60
Ⅰ. 계약의 부실·조잡·부당·부정한 이행(국가계약법 시행령 제76조 제1항 제1호) 60
1. 의의 60
2. 계약의 부실한 이행 61
3. 계약의 조잡한 이행 61
4. 계약의 부당한 이행 62
5. 계약의 부정한 이행 63
6. 시행령 제76조 제1항 제1호 사유를 둘러싼 그 밖의 쟁점 67
7. 입법론 71
Ⅱ. 부정하도급(국가계약법 시행령 제76조 제1항 제2호) 71
1. 의의 72
2. 다른 법령상의 하도급 제한규정에 위반하여 하도급한 자 72
3. 발주관서의 승인없이 하도급한 자 72
4. 발주관서의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자 74
Ⅲ. 계약미체결 또는 계약불이행(국가계약법 시행령 제76조 제1항 제6호) 75
1. 의의 75
2. 정당한 이유없이 계약을 체결하지 아니한 자 75
3. 정당한 이유없이 계약을 이행하지 아니한 자 77
4. 정당한 이유의 의미 79
Ⅵ. 입찰 또는 계약에 관한 서류의 위·변조 또는 부정행사 또는 허위서류 제출(국가계약법 시행령 제76조 제1항 제8호) 80
1. 의의 80
2. 입찰 또는 계약에 관한 서류 81
3. 서류의 위조·변조 및 부정행사 또는 허위서류의 제출 89
Ⅴ. 뇌물제공(국가계약법 시행령 제76조 제1항 제10호) 96
1. 의의 96
2. 관계공무원의 범위 97
3. 뇌물의 개념 97
4. 뇌물제공과 관련하여 부당한 직무수행이 이루어져야 하는지 여부 98
5. 뇌물제공행위의 주체 98
Ⅵ. 사기, 그 밖의 부정한 행위로 인한 국가의 손해 발생(국가계약법 시행령 제76조 제1항 제17호) 100
1. 의의 100
2. 사기, 그 밖의 부정한 행위 100
3. 국가의 손해 발생 102
4. 적용시점의 문제 102
Ⅶ. 그 밖의 제한사유 103
1. 공정거래법 등 위반(국가계약법 시행령 제76조 제1항 제3호, 제3호의2) 103
2. 조사설계금액 등의 부적정한 산정(국가계약법 시행령 제76조 제1항 제4호, 제4호의2) 105
3. 안전대책 등의 소홀로 인한 공중 및 근로자에 대한 위해 발생(국가계약법 시행령 제76조 제1항 제5호) 106
4. 담합행위(국가계약법 시행령 제76조 제1항 제7호) 107
5. 무효의 입찰(국가계약법 시행령 제76조 제1항 제9호) 109
6. 입찰미참가(국가계약법 시행령 제76조 제1항 제11호) 110
7. 입찰참가 등의 방해(국가계약법 시행령 제76조 제1항 제12호) 112
8. 감독 또는 검사에 있어서 그 직무의 수행을 방해한 자(국가계약법 시행령 제76조 제1항 제13호) 113
9. 심사서류의 미제출 및 심사 포기(국가계약법 시행령 제76조 제1항 제14호, 제14호의2) 114
10. 실시설계서의 미제출(국가계약법 시행령 제76조 제1항 제15호) 115
11. 감리원의 부정 교체(국가계약법 시행령 제76조 제1항 제16호) 116
12. 누출금지정보의 무단 누출(국가계약법 시행령 제76조 제1항 제18호) 117
Ⅷ. 제한사유와 관련한 문제점 및 해결 방안 118
1. 제한사유와 관련한 문제점 118
2. 해결 방안 모색 119
제3절 부정당업자 입찰참가자격제한의 시기 및 제한기간과 관련한 법적 쟁점 122
Ⅰ. 입찰참가자격제한의 시기 및 시효의 문제 122
1. 입찰참가자격제한의 시기 122
2. 시효의 문제 123
3. 관련 소송의 진행 중 입찰참가자격제한처분이 가능한지 여부 126
Ⅱ. 입찰참가자격제한 기간 산정의 문제 127
1. 국가계약법 시행규칙상 관련 규정 127
2. 제한의 가중사유 적용 기준 시점의 문제 128
3. 수개의 제한사유가 경합하는 경우의 문제 129
제4절 부정당업자 입찰참가자격제한의 효력과 관련한 법적 쟁점 133
Ⅰ. 국가계약법상 부정당업자 입찰참가자격제한의 효력 133
1. 참가자격이 제한되는 입찰의 범위 133
2. 수의계약 체결 가부와 관련한 문제 134
3. 낙찰자 결정을 받은 자가 부정당업자 입찰참가자격제한을 받은 경우 135
4. 입찰등록 후 낙찰자 결정 전에 부정당업자 입찰참가자격제한이 개시되었다가 종료한 경우의 문제 136
Ⅱ. 부정당업자 입찰참가자격제한 효력 확장의 문제 139
1. 부정당업자 입찰참가자격제한을 받은 자가 법인 기타 단체 또는 중소기업협동조합인 경우 139
2. 부정당업자 입찰참가자격제한의 사유 및 효력 승계의 문제 139
제5절 부정당업자 입찰참가자격제한 상대방의 불복 문제 141
Ⅰ. 효력정지 또는 집행정지의 문제 141
1. 부정당업자 입찰참가자격제한처분과 효력정지 또는 집행정지 141
2. 법원의 입장 142
3. 법원의 입장에 대한 견해의 대립 142
4. 현실적 문제점 및 해결 방안으로서의 입법론 143
Ⅱ. 취소소송에 있어 소의 이익의 문제 145
1. 부정당업자 입찰참가자격제한처분 취소소송과 소의 이익 145
2. 가중제재 위험성이라는 소의 이익 인정 여부 - 대법원의 입장 변경 146
3. 검토 147
제4장 결론 148

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	논문 메타	작성 언어, 부제목, 대등제목, 목차, 키워드, 초록, 이미지, 참고문헌, 이용수, 피인용수, 논문활용도, DBpia통합주제분류, KDC분류, DDC분류, 한국연구재단분류, UCI, DOI
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