자본시장법상 부정거래행위 규제에 관한 연구 :Study on fraudulent and unfair trading under the financial investment services and capital market act

손영진

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자료유형: 학위논문

저자정보: 손영진 (성균관대학교, 성균관대학교 대학원)

지도교수: 최준선

발행연도: 2014

저작권: 성균관대학교 논문은 저작권에 의해 보호받습니다.

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자본시장법상 부정거래행위 규제에 관한 연구

자본시장의 부정거래행위는 그 특성상 거래 메카니즘의 변화나 시장의 환경변화에 따라 다양하고 새로운 유형들이 등장할 수 있는데 모든 유형을 일일이 열거하며 규제한다는 것은 입법기술상 한계가 있다. 따라서 열거유형에 해당되지는 않지만 수요 및 공급을 통해 형성되는 정상적인 주가를 인위적으로 조작하거나 투자자를 기망하는 다양한 행위들을 규제하고 처벌하기 위한 법적 근거가 필요할 것이다.
자본시장법은 이러한 취지에 따라 금융투자상품의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’등을 금지하는 부정거래행위 금지규정을 두고 있다. 자본시장법 제178조는 미국의 증권관계법상의 포괄적 사기금지조항인 SEA 제10조 (b)항 및 SEC의 Rule 10b-5와 일본의 금융상품거래법 제157조 및 제158조를 입법모델로 하여 부정거래행위 금지조항을 신설하였다.
미국의 SEA 제10조 (b)항과 SEC Rule 10b-5는 포괄적 사기조항으로서 사기(Fraud)에 해당하는지 여부를 기준으로 판례를 통하여 그 적용범위를 정하고 이러한 축적된 판례를 통해 증권사기 관련 이론적 법리를 발전시켜 왔으며, 일본의 경우 미국의 제도를 계수하면서 “부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위”는 사기를 포함하지만 반드시 그에 한정되는 것은 아니라는 점에서 미국과 차이가 있다. 이러한 논의는 자본시장법 178조의 법리를 체계화하는데 영향을 미칠 수 있을 것이다.
우리나라의 부정거래행위 금지규정은 포괄(catch-all) 조항으로 구성되어 있기 때문에 다양한 형태의 부정거래행위를 규제할 수 있다. 그러나 제178조의 부정거래행위 금지규정은 지나치게 포괄적으로 규정되어 있어 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반한다는 견해가 지적되고 있다. 이에 대한 보완책으로 포괄적 규정으로서의 기능을 잃지 않는 범위에서 ‘부정한 수단’에 대한 행위유형을 판단할 만한 어느 정도의 해석기준을 마련할 필요가 있을 것으로 보인다. 또한 적정한 규제수단 마련을 위하여 위법행위시 금융위원회 또는 증권선물위원회로 하여금 예비단계나 혹은 진행 도중에 이를 중지시킬 수 있는 중지명령권을 부여하는 방법과 금전적 제재로서 과징금 제도의 도입을 검토할 필요가 있을 것이다.
민사적 구제절차에 있어서는 자본시장법상 피해자의 증명책임 완화 등의 언급이 없는 상황에서 결과적으로 가해자를 보호하게 되는 것으로 기능할 수 있는 점에 비추어 볼 때 소멸시효기간의 연장이 필요하다고 판단된다.
부정거래행위는 경제적인 피해에 따른 개인적 · 사회적 비용이 발생하게 된다는 점에서 사후조치 보다는 예방적 조치가 더 큰 의미를 갖는다고 볼 수 있다. 따라서 자율규제기관인 한국거래소의 신속한 조치를 위한 역할제고 및 사이버 감시기능의 강화로서 유사투자자문업자에 대한 감독강화가 필요할 것으로 생각된다.
주제어 : 부정거래행위, 자본시장법, 사기적 부정거래, 불공정거래행위

Study on Regulation of Fraudulent and Unfair trading Under the Financial Investment Services and Capital Market Act

Various forms of unfair and fraudulent trading take place in the capital market according to the trading mechanism used or change in the market environment, and new types of unfair trading surface. Hence, there is a limit to legally regulate unfair trading practices by listing or itemizing the types of unfair trade one by one in the law and decrees.
Therefore, it is essential to establish a legal base for regulating and penalizing various abnormal trading practices that artificially manipulate the stock price determined according to the supply and demand in the market or deceive the investors.
Keeping such intention in mind, the Financial Investment Services and Capital Market Act of Korea stipulates the regulations prohibiting unfair trading practices of financial investment products, including the use of illegal means, strategies and techniques. Article 178 of the Financial Investment Services and Capital Market Act was formulated while taking into consideration Article 10(b) of SEA and Rule 10b-5 of SEC, U.S.A., which is the catch-all provision prohibiting the fraudulent activity, and Article 157 and Article 158 of the Financial Instruments and Exchange Act of Japan.
As the comprehensive provisions prohibiting fraudulent & unfair trading, Article 10(b) of SEA and Rule 10b-5 of SEC, U.S.A. determines the scope of application on the basis of procedence or past examples if the case corresponds to a fraud, and the legal theory on security related fraud has been developed on the basis of such accumulated procedence.
The Japanese law is different from that of U.S. in that although it factors in U.S. regulation, it recognizes the fact that the fraud includes the “activity using illegal means, strategies and techniques”, but not absolutely limited to such activity. It is obvious that such discussion had an influence on systemizing the legal principle of Article 178 of the Financial Investment Services and Capital Market Act.
The Korean regulation prohibiting unfair trading practices consist of catch-all provisions that allow the regulation of various types of unfair trading practices. However, there is an opinion that Article 178 is excessively comprehensive, thus conflicting with the clarity principle required in the principle of legality. To resolve such concerns, it would be necessary to establish a guideline for interpretation of “illegal means” per unfair trading type, provided that the comprehensive nature of Article 178 is not impaired.
In addition, to establish the appropriate regulatory means, there is a need to consider the introduction of cease and desist order system that permits the Financial Services Commission or Financial Supervisory Services to stop the concerned transaction in early stage or before the transaction is concluded and the introduction of penalty system as a menetary punishment, when unfair trading is suspected.
In terms of regulatory process in the civil laws, because of the absence of reference about reducing the vitim’s burden of proof, the Financial Investment Services and Capital Market Act eventually serves to protect the offender or lawbreaker. Thus, there is a need to extend the period of statute limitations.
As an individual and society has to bear the costs resulting from financial loss caused by fraudulent and unfair trading, preventative action has more sense and value than taking the ex post facto action. Accordingly, to ensure the timely response, it is desirable to enhance the role of the Korea Exchange, a self regulatory organization, and to reinforce the surveillance of quasi-investment advisory business by upgrading the cyber-surveillance function.

key words : Fraudulent Unfair Trading, Fraud, Capital Market Act

#자본시장법 #불공정거래행위

<목 차>
제1장 서 론 1
제1절 연구의 목적 1
제2절 연구의 범위와 방법 5
제2장 부정거래행위 규제 일반론 7
제1절 자본시장법의 불공정거래행위 규제 7
Ⅰ. 자본시장에서의 투자자보호 7
Ⅱ. 불공정거래의 의의 9
Ⅲ. 불공정거래행위 규제필요성 10
제2절 부정거래행위 의의 14
Ⅰ. 부정거래행위 개념 14
Ⅱ. 부정거래규제의 특징 17
제3절 규제방법 20
Ⅰ. 서설 20
Ⅱ. 공적규제 21
Ⅲ. 자율규제 24
제4절 외국의 부정거래행위 규제 입법례 27
Ⅰ. 서설 27
Ⅱ. 미국의 입법례 29
Ⅲ. 일본의 입법례 46
제3장 자본시장법상 부정거래행위의 규제 55
제1절 서 설 55
제2절 부정거래행위 적용대상 58
Ⅰ. 금융투자상품 58
Ⅱ. 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래 62
제3절 부정거래행위 유형 65
Ⅰ. 서설 65
Ⅱ. 부정한 수단 또는 계획, 기교를 사용하는 행위 66
Ⅲ. 부실표시 등의 행위 72
Ⅳ. 거짓의 시세를 이용하는 행위 81
Ⅴ. 풍문의 유포 위계의 사용 등의 행위 83
제4절 위반의 효과 92
Ⅰ. 손해배상책임 92
Ⅱ. 형사책임 97
제4장 부정거래행위규제 문제점 및 개선방안 99
제1절 포괄적 규제방식에 대한 검토 100
Ⅰ. 서설 100
Ⅱ. 명확성의 원칙 101
Ⅲ. 검토 103
Ⅳ. 개선방안 104
제2절 행정적 규제수단의 검토 107
Ⅰ. 서설 107
Ⅱ. 행정규제 체계 107
Ⅲ. 검토 113
제3절 민사적 구제 118
Ⅰ. 서설 118
Ⅱ. 다른법률과의 관계 119
Ⅲ. 소멸시효기간 120
Ⅳ. 입증책임 121
제4절 자율규제기관 역할제고 123
Ⅰ. 자율규제 기능과 공적규제의 관계 123
Ⅱ. 불공정거래 사전예방 강화 125
제5장 결론 128
<참고문헌> 131
ABSTRACT 138

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