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논문 기본 정보
- 자료유형
- 학위논문
- 저자정보
- 발행연도
- 2014
- 저작권
- 서울대학교 논문은 저작권에 의해 보호받습니다.
이용수3
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본 연구는 장외파생상품거래에 있어 금융기관에게 부여된 투자권유에 대한 규제사항 중 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제47조상의 설명의무에 대한 고찰을 목적으로 한다. 이 논문이 지적하고 있는 현행 자본시장법상 설명의무의 문제점으로는 ①사적 자치가 적용되는 장외파생상품거래에서 금융투자업자만이 고객에게 설명의무를 부담하는 근거가 무엇인지의 문제, ②설명의무의 당사자문제로 금융투자업자 이외의 자가 장외파생상품거래를 할 경우와 전문투자자에 대한 설명의무 적용의 문제, ③설명할 사항과 범위에 있어 어떠한 기준을 적용할 것인가 하는 문제, ④설명의 정도에 대한 자본시장법상 기준이 투자자보호기준에 맞추어 적정한 수준인지의 문제, ⑤설명의무의 실효성 확보수단에 대한 문제가 있다.
본 연구는 이러한 문제의식 하에 해외의 법제와 사례를 통해 위의 문제점에 대한 해결방안 및 개선방안을 모색해보고자 하였다.
그 결과 ①에 대하여는 자본시장법 이전부터 논의되어 오던 신의칙상 부수적 주의의무로서의 고객보호의무의 법리와 정보비대칭 해소가 설명의무의 근거로 논의되어 왔으며 이는 자본시장법에서는 설명의무를 명문으로 규정함으로써 이러한 이념을 규제원칙화 한 것임을 확인하였다.
②에 대하여는 자본시장법상 금융투자업자에게만 적용되는 설명의무를 동종의 금융상품을 판매하는 유사 기관에게도 적용할 필요성이 있으며 이에 대한 해결로는 각 규제법 차원에서의 설명의무 규제를 정비할 필요성과 금융소비자보호법을 통한 규제의 통일을 기하는 방법을 제안하였다. 또한 자본시장법상의 보호대상에 해당하지 않는 일부 투자자의 경우에도 고객보호의무 또는 신의칙상의 설명의무가 존재하며 이에 대하여는 감독규정이나 금융투자업자의 영업행위 가이드라인을 통한 세부사항의 규정이 필요함을 제안하였다.
③에 대하여는 행정규제상의 설명의무와 사법상의 책임의 근거로서의 설명의무를 구분할 필요가 있음을 지적하고 설명의무 이행시 중요성에 대한 판단은 계약의 성립에 영향을 미치는 중요한 모든 사항으로 보되, 설명의무 위반에 대한 판단은 고객이 어떤 사실을 알았더라면 해당 계약을 체결하지 않았을 정도로 중요한 사항인 경우로 판단해야 한다는 중요성 판단의 기준을 제시하였다.
또한 직접적인 장외파생상품 거래가 아닌 펀드와 같은 간접형 장외파생상품 거래의 경우 투자자가 기초자산인 장외파생상품의 구조와 위험성에 대하여 인식하지 못하고 투자결정을 하는 경우가 많고 이로 인한 투자자 피해도 많았다는 점에서 이에 대한 투자자보호방안이 필요함을 지적하였다.
④에 대하여는 설명의 정도에 대한 자본시장법상 기준이 적정한지에 대하여 한국과 독일의 판결을 중심으로 검토하여 투자자보호의 관점에서 보다 강화된 설명의 기준을 부여하는 것 보다는 장외파생상품거래의 목적과 투자자 특성을 고려하여 자본시장법에서 제시하고 있는 일반투자자가 충분히 이해할 수 있을 정도의 기준이 보다 합리적임을 주장하였다.
⑤에 대하여는 설명의무의 이행방식에 대한 개선방안을 포함하여 손해배상 등 설명의무의 실효성 확보수단에 대하여 검토하였다. 아무리 법상 규제기준과 수단이 정비되었다 하여도 이를 이행하는 과정에 문제가 있다면 투자자 피해 문제는 얼마든지 발생할 수 있는바, 자율규제기관인 금융투자협회의 역할증대와 기능강화를 통해 시장변화에 능동적이고 신속하게 대응할 필요가 있음을 일본 증권업협회(JSDA)의 경우를 참고하여 보았고 투자자 손실과 피해발생을 사전적으로 제어하기 위한 금융감독기관의 역할제고가 필요함을 주장하였다.
장외파생상품 거래에 있어 설명의무 규제에 대한 우리나라의 자본시장법을 비롯한 각국의 규제내용이나 방향은 대체로 비슷하게 수렴되는 경향을 보이고 있다. 이것은 투자자보호의 수준이 국제적 정합성을 띄는 양상으로 가고 있는 것으로 바람직한 현상이라고 봐야 할 것이다. 우리 자본시장법상 규제의 수준도 외국의 법제와 비교해 보아도 크게 부족함이 없는 규제수준을 갖추었다고 볼 수 있는데 다만 설명의무 규제의 실효성을 확보하는 노력은 계속되어야 할 것이다.
주요어 : 장외파생상품, 설명의무, 법적리스크, 금융규제, 금융기관과 고객의 관계
학번 : 2010-21376
본 연구는 이러한 문제의식 하에 해외의 법제와 사례를 통해 위의 문제점에 대한 해결방안 및 개선방안을 모색해보고자 하였다.
그 결과 ①에 대하여는 자본시장법 이전부터 논의되어 오던 신의칙상 부수적 주의의무로서의 고객보호의무의 법리와 정보비대칭 해소가 설명의무의 근거로 논의되어 왔으며 이는 자본시장법에서는 설명의무를 명문으로 규정함으로써 이러한 이념을 규제원칙화 한 것임을 확인하였다.
②에 대하여는 자본시장법상 금융투자업자에게만 적용되는 설명의무를 동종의 금융상품을 판매하는 유사 기관에게도 적용할 필요성이 있으며 이에 대한 해결로는 각 규제법 차원에서의 설명의무 규제를 정비할 필요성과 금융소비자보호법을 통한 규제의 통일을 기하는 방법을 제안하였다. 또한 자본시장법상의 보호대상에 해당하지 않는 일부 투자자의 경우에도 고객보호의무 또는 신의칙상의 설명의무가 존재하며 이에 대하여는 감독규정이나 금융투자업자의 영업행위 가이드라인을 통한 세부사항의 규정이 필요함을 제안하였다.
③에 대하여는 행정규제상의 설명의무와 사법상의 책임의 근거로서의 설명의무를 구분할 필요가 있음을 지적하고 설명의무 이행시 중요성에 대한 판단은 계약의 성립에 영향을 미치는 중요한 모든 사항으로 보되, 설명의무 위반에 대한 판단은 고객이 어떤 사실을 알았더라면 해당 계약을 체결하지 않았을 정도로 중요한 사항인 경우로 판단해야 한다는 중요성 판단의 기준을 제시하였다.
또한 직접적인 장외파생상품 거래가 아닌 펀드와 같은 간접형 장외파생상품 거래의 경우 투자자가 기초자산인 장외파생상품의 구조와 위험성에 대하여 인식하지 못하고 투자결정을 하는 경우가 많고 이로 인한 투자자 피해도 많았다는 점에서 이에 대한 투자자보호방안이 필요함을 지적하였다.
④에 대하여는 설명의 정도에 대한 자본시장법상 기준이 적정한지에 대하여 한국과 독일의 판결을 중심으로 검토하여 투자자보호의 관점에서 보다 강화된 설명의 기준을 부여하는 것 보다는 장외파생상품거래의 목적과 투자자 특성을 고려하여 자본시장법에서 제시하고 있는 일반투자자가 충분히 이해할 수 있을 정도의 기준이 보다 합리적임을 주장하였다.
⑤에 대하여는 설명의무의 이행방식에 대한 개선방안을 포함하여 손해배상 등 설명의무의 실효성 확보수단에 대하여 검토하였다. 아무리 법상 규제기준과 수단이 정비되었다 하여도 이를 이행하는 과정에 문제가 있다면 투자자 피해 문제는 얼마든지 발생할 수 있는바, 자율규제기관인 금융투자협회의 역할증대와 기능강화를 통해 시장변화에 능동적이고 신속하게 대응할 필요가 있음을 일본 증권업협회(JSDA)의 경우를 참고하여 보았고 투자자 손실과 피해발생을 사전적으로 제어하기 위한 금융감독기관의 역할제고가 필요함을 주장하였다.
장외파생상품 거래에 있어 설명의무 규제에 대한 우리나라의 자본시장법을 비롯한 각국의 규제내용이나 방향은 대체로 비슷하게 수렴되는 경향을 보이고 있다. 이것은 투자자보호의 수준이 국제적 정합성을 띄는 양상으로 가고 있는 것으로 바람직한 현상이라고 봐야 할 것이다. 우리 자본시장법상 규제의 수준도 외국의 법제와 비교해 보아도 크게 부족함이 없는 규제수준을 갖추었다고 볼 수 있는데 다만 설명의무 규제의 실효성을 확보하는 노력은 계속되어야 할 것이다.
주요어 : 장외파생상품, 설명의무, 법적리스크, 금융규제, 금융기관과 고객의 관계
학번 : 2010-21376
목차
목 차제 1 장 서론 1제 1 절 연구의 목적 1제 2 절 연구의 범위 3제 3 절 연구의 방법 4제 4 절 연구의 구성 4제 2 장 설명의무의 의의 6제 1 절 설명의무의 개념 6Ⅰ. 국내법 61. 판례에서의 설명의무 62. 금융법규상의 설명의무 71) 舊간접투자자산운용업법 72) 舊증권거래법 73) 은행업감독업무시행세칙 84) 자본시장법 9Ⅱ. 외국법 101. 미국 101) FINRA Rule 10(1) 규제근거 10(2) 구체적 내용 112) SEC Rule 10b-5 122. 영국 121) 규제근거 122) 구체적 내용 133. 일본 141) 금융상품거래법 142) 금융상품의판매등에관한법률 154. 독일 161) 증권거래법 162) 자본시장지침(MiFID) 18제 2 절 유사개념과의 구분 19Ⅰ. 적합성원칙 191. 의의 192. 판례에 나타난 적합성원칙 213. 적합성원칙의 기능과 한계 234. 설명의무와 적합성원칙과의 관계 25Ⅱ. 적정성원칙 28Ⅲ. 약관설명의무 29Ⅳ. 조언의무 31제 3 절 소결 35Ⅰ. 설명의무 개념에 대한 정리 35Ⅱ. 유사개념에 대한 정리 36제 3 장 설명의무의 법리적 근거 37제 1 절 서언 37제 2 절 국내 37Ⅰ. 보호의무론 371. 우리나라에서의 보호의무론의 전개 371) 기존의 논의 38(1) 금융상품거래의 기본 전제 : 자기책임의 원칙 38(2) 정보의 비대칭 382) 장외파생상품거래에서의 판례와 학설의 논의 392. 고객보호의무의 인정근거 411) 신의칙상 부수적 주의의무 412) 일본에서의 보호의무론과의 비교 423) 자기책임원칙의 전제로서의 정보비대칭 해소 434) 투자자보호 443. 보호의무론은 자본시장법에서도 유효한 개념인가 454. 금융상품에 따른 보호의무의 차이 여부 46제 3 절 외국 47Ⅰ. 미국 471. 개관 472. 설명의무가 문제된 사건 481) Procter & Gamble v. Bankers Trust 482) Lehman Brothers v Minmetals 503) Conwill v. Arthur Anderson LLP 51Ⅱ. 영국 521. 개관 522. 설명의무가 문제된 사건 531) Bankers trust international plc v. PT Dharmala Sakti Sejahtera 532) JP Morgan Chase v. Springwell 54제 4 절 소결 56Ⅰ. 설명의무 발생근거로서의 신인의무 또는 선의와 공정거래원칙 561. 미국 562. 영국 57Ⅱ. 우리법과의 비교 59Ⅲ. 보론 : 금융기관과 고객과의 관계 591. 고객을 보호해야 할 ‘의무’ 592. 고객에 대한 정의 603. 주의의무에 따른 구분 604. 분쟁해결 법리의 기준 62제 4 장 설명의무의 내용 64제 1 절 서언 64제 2 절 설명의무의 당사자 65Ⅰ. 설명의무의 주체 651. 금융투자업자의 투자권유행위 652. 非금융투자업자의 투자권유행위 66Ⅱ. 설명의무의 상대방 671. 자본시장법상 설명의무의 상대방 671) 일반투자자 672) 전문투자자에 대한 적용문제 68(1) 자본시장법상 투자자구분의 목적 68(2) 투자자 전환가능성 69① 전문투자자의 일반투자자로의 전환 69② 일반투자자의 전문투자자로의 전환 69③ 규제목적에 대한 합목적적 고려 702. 신의칙상 설명의무의 상대방 71제 3 절 설명의무의 구체적 내용 73Ⅰ. 설명할 사항의 기준을 정하는 문제 731. 중요성 판단의 필요성 732. 중요성 판단에 대한 우리 법원의 태도 743. 비교법적 검토 754. 설명의무 이행여부의 판단기준 765. 중요성 판단의 기준제시 77Ⅱ. 설명의 범위 791. 자본시장법상 기본적 규제사항 792. 고려사항 811) 상품에 따른 구분 필요성 812) 장외파생상품에 투자하는 금융투자상품의 경우 823) 그 밖의 사항 : 예측정보 833. 우리 법원의 태도 841) 계약의 조기상환조건, 해제·해지에 관한 사항 852) 투자성에 관한 사항 863) 가격정보 : 수수료에 관한 사항 90(1) 수수료의 범위에 마진이 포함되는지 여부 90(2) 비교법적 검토 91① 수수료 공개의무의 근거 91② 수수료 공개 범위 92(3) 소결 93Ⅲ. 설명의 정도 941. 자본시장법상 기본적 규제사항 942. 일반투자자가 이해할 수 있는 수준 953. 우리 법원의 태도 951) 대법원 2006.5.11.선고2009다51057판결 962) 대법원 2013.9.26.선고2013다26746판결 964. 비교법적 검토(2011.3.22자 독일연방대법원 판결) 971) 사건의 내용 972) 쟁점사안에 대한 판단 98(1) 적극적인 상담의무의 인정여부 98(2) 설명의 정도 985. 검토 1001) 일반 투자자가 이해할 수 있는 수준 1002) 판단의 근거 : 고객 확인서 103제 4 절 소결 104Ⅰ. 판례에서의 설명의무 기준에 대한 평가 104Ⅱ. 자본시장법상 설명의무 기준에 대한 평가 104Ⅲ. 본질적 한계 및 개선의 필요성 107제 5 장 설명의무의 실효성 확보 방안 108제 1 절 서언 108제 2 절 행정상 실효성 확보 방안 108Ⅰ. 설명의무의 구체적 기준에 대한 개선방안 1081. 적합성원칙과의 견련성 고려 1082. 상품에 따른 차별적 기준마련 1093. 설명의무 이행방식의 개선 1111) 판매자 전문성 확보 1112) 업자위험 방지를 위한 내부통제기능 강화 1123) 고객 주의의무 환기 113Ⅱ. 자율규제 개선 방안 114Ⅲ. 감독기능 개선 방안 1161. 행정지도의 내용 및 한계 1162. 금융감독기관의 사전적 관리기능 제고 1171) 현황 및 문제점 1172) 상시감독기능 강화 1173) 금융소비자교육 확대 1184) 감독배상책임 검토 119제 3 절 민사상 실효성 확보 방안 120Ⅰ. 손해배상책임 1201. 손해배상책임의 법적성질 1202. 손해배상책임의 요건 1223. 손해배상액의 범위 1234. 다른 손해배상책임과의 경합 1255. 책임배제약정의 효력 126Ⅱ. 계약의 무효, 취소 127Ⅲ. 중재 및 조정 128제 4 절 형사상 실효성 확보 방안 130Ⅰ. 사기 130제 6 장 결론 132참고문헌 144Abstract 154
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