규제행정법과 비용편익분석(Cost-Benefit Analysis in Regulatory Decision-making and Administrative Law) : 미국에서의 논의를 중심으로 :Cost-Benefit Analysis in Regulatory Decision-making and Administrative Law

윤현진

학위논문

저자정보: 윤현진 (이화여자대학교, 이화여자대학교 대학원)

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오늘날 규제행정의 전문화와 다원화로 말미암아 행정권이 행정입법에 갖는 재량의 여지도 점차 확대되어 왔다. 따라서 우리 규제행정법에서는 행정입법재량에 대한 통제를 통해 공익을 실현하는 것이 중요한 임무가 되었다. 이와 함께 규제완화와 규제개혁을 실현하기 위해서 행정기능의 효율화와 합리화도 동시에 충족시킬 수 있는 규제행정수단들이 긴요하게 요구되고 있다.
이러한 배경 하에서, 이미 미국에서는 규제행정의 합리성을 제도화하고 동시에 통제하는 수단으로서 비용편익분석(Cost-Benefit Analysis)이 미국의 규제행정법영역에서 적극적으로 수용되어왔다. 특히 1970년대 이후 OECD 선진국들에 의해 본격화된 규제영향분석(Regulatory Impact Analysis)제도는 행정국가로 지칭되는 20세기 시작과 함께 과도한 정부개입과 이에 따른 비효율적인 행정의 누적에 대한 반성으로부터 출발하였고, 그 핵심방법론인 비용편익분석을 통해 규제행정의 효율성과 합리성의 제고를 시도해왔다. 우리 행정법도 종래의 정부주도적인 규제완화정책을 다원화하고 규제의 정당성을 확보하며, 일관성 있고 체계적인 규제개혁을 위해서 1997년에 「행정규제기본법」을 제정하여 규제영향분석과 비용편익분석의 근거를 마련하는 등의 입법적 성과를 이루었다.
그러나 지금까지 우리 규제행정영역에서 규제영향분석제도와 비용편익분석은 규제정책결정이나 규제입법과 같은 규제행정작용에서 소외되어 형식적이고 심지어 행정활동에 부담만 지우는 요식행위로 전락해왔다. 특히 규제완화라는 시대적 조류에 대처하기 위해서 비용편익분석은 중요한 방법론적 가치를 지니고 있으나 우리 규제행정영역에서는 그에 대한 인식에 소홀해왔다. 그러므로 이에 대한 반성적 고려와 경제활성화를 위한 정책적 고려하에서 최근 영국의 규제개혁을 성공적으로 뒷받침하고 있는 규제비용총량제(Cost-In, Cost-Out)를 보충하였다. 이와 동시에 「행정규제기본법」의 개정에도 규제비용총량제 뿐만 아니라 규제영향분석의 실효성을 제고하기 위한 법적 근거를 강화하면서 우리 규제행정에서의 비용편익분석에 대한 가치와 역할에 대한 재조명이 요구되고 있다.
따라서 본 논문은 이미「행정규제기본법」이 규제영향분석제도와 그 핵심 방법론으로서 비용편익분석을 채택하고 있는 이상, 우리의 행정문화와 규제정책결정에 가장 합리적인 비용편익분석을 체계화하여 적극적으로 실현방안들을 모색하기 위해서 미국의 비용편익분석에 대한 논의와 경험들을 고찰하는데 목적이 있다.
특히 비용편익분석에서 규제비용과 편익의 정량화에 관한 문제는 가장 본질적인 한계에 해당한다. 따라서 이 정량화문제에 대해 미국의 연방의회와 연방법원, 그리고 연방행정부는 서로 다른 입장을 견지해왔다. 연방의회는 비용편익분석에 수반되는 과학적 불확실성과 방법론상 한계 등으로 엄격한 정량화에 회의적이며, 연방법원도 이러한 연방의회의 입장을 지지하면서 행정부의 전문성에 대한 존중을 위해 주로 소극적인 사법통제에 그쳐왔다. 그러나 비용편익분석의 책임을 부담하는 행정부의 관리예산처(OMB)와 규제심사를 담당하는 규제정보실(OIRA) 뿐만 아니라 행정청들은 자신들의 규제정책과 규칙제정의 정당성을 강화하기 위해서 더욱 엄격한 정량화를 시도해왔으며, 이러한 시도는 최근의 규제편익의 정량화를 위한 손익분기점 분석(break-even analysis) 등을 적극적으로 수용하고자 하는 논의로까지 전개되고 있다.
그러나 이러한 비용편익분석의 정량화에 대한 논의는 주로 환경규제영역에 국한된 것이었다. 그러므로 행정규제의 다양성과 전문성의 반영을 위해서 비용편익분석에도 유형화의 필요성이 요구되었으며, 법적 근거에서부터 규제의 성질, 규제소관 행정청의 특성 등이 그 기준이 될 수 있다. 특히 규제의 성질에 따라 경제규제와 환경규제로 비용편익분석을 유형화하는 것은 각각의 규제의 개혁의 방향성이 다를 수 있기 때문에 실무적으로 비용편익분석을 수행시에 정량화의 범위 및 방법론 등 많은 차이를 보일 뿐만 아니라, 사법부에 의한 통제방식에서도 적지 않은 구별 실익을 발견할 수 있었다.
마지막으로 비용편익분석으로 구조화된 행정청의 재량행사는 최종적으로 법원에 의해 그 적법성과 정당성이 확인될 수 있다. 따라서 비용과 편익의 정량화의 타당성에 대한 미연방대법원의 사법통제의 기준과 강도, 범위 등을 고찰하여 우리의 비용편익분석에 대한 사법심사의 가능성을 검토하였다. 행정청의 규칙제정에 수반되는 비용편익분석에 대해서 미국에서는 직접 사법심사의 대상이 되지만, 구체적 규범통제를 취하는 우리 소송법 체계에서 규제행정입법의 재량하자에 대해서는 헌법 제107조 제2항에 의한 명령규칙위헌위법심사로 통제될 수 있다. 또한 그 심사기준은 규제행정입법에 수반되는 비용편익분석의 부실의 정도와 유무에 따라 비례원칙 등 행정법의 기본원칙들과 헌법상 과잉금지원칙을 원용할 수 있을 것이다. 오늘날 규제합리화가 국가적 과제로 대두된 시점에서 앞으로 규제완화와 규제개혁을 위한 규제행정입법에 대해서도 사법적 판단이 요구된다 할 것이므로, 비용편익분석을 수반한 행정입법의 효과적인 재량통제를 위해서 법원의 적극적인 역할을 기대해본다.

In recent years the scope of discretion that administrative authority has over administrative legislation has increased in tandem with the professionalization and diversification of regulatory administration. Therefore, realizing the public interest through controls on regulatory rulemaking power has become a major issue in regulatory decision-making and administrative law. In addition, there is an urgent demand for regulatory and administrative means to bring about deregulation, regulatory reform, and regulatory efficiency.
Against this background, cost-benefit analysis was embraced in the field of administrative law in the United States as a means to streamline and control the rationality of regulatory administration. In particular, regulatory impact analysis, headlined by developed OECD nations in the 1970s, began as a check on excessive government intervention and inefficient regulation in the 20th century. Cost-benefit analysis, the central methodology of regulatory impact analysis, was used to increase the rationality and efficiency of regulatory administration. In Korean administrative law as well there was a movement to diversify previously government-centered deregulation policies, enact justifiable regulation, and to deregulate on a consistent and systematic basis. Legislative gains in this area include the Framework Act on Administrative Regulation of 1997 ("Framework Act"), which provides a legal basis for regulatory impact analysis and cost-benefit analysis.
However, regulatory impact analysis and cost-benefit analysis in Korea regulatory administration so far was isolated from the operations of regulatory administration such as administrative policy and rulemaking, and degenerated into a pro forma requirement or even wrongfully burdened administrative activities. As a critical consideration of this practice and as part of economic stimulus policy, the "cost-in, cost-out" system, which successfully supported the British regulatory reforms, supplemented regulatory impact analysis and cost-benefit analysis. At the same time, there are calls to revise the Framework Act, with not only with cost-in, cost-out but also a stronger legal basis to enhance the effect of regulatory impact analysis. This necessitates a reconsideration of the value and role of cost-benefit analysis in Korean regulatory administration.
The purpose of this thesis, then, is to systemize cost-benefit analysis in a way that is optimized to Korean administrative culture and regulatory policy, since cost-benefit analysis as a central component of regulatory impact analysis is already a part of the Framework Act. To this purpose the thesis will analyze the commentary and experience surrounding cost-benefit analysis in U.S. administrative law.
In particular, the issue of quantifying regulatory costs and benefits as a part of cost-benefit analysis is among the most basic difficulties of this methodology. As a result, the U.S. Congress, Supreme Court, and the executive branch of government have each held different positions on the issue. Congress is skeptical of strict quantification due to the scientific uncertainty and methodological limits of cost-benefit analysis, and the Supreme Court has supported Congress''s position while exercising judicial deference for the most part in respect of administrative agencies'' professional capacity. However, not only the Office of Management and Budget, which is in charge of cost-benefit analysis, and the Office of Information and Regulatory Affairs, which is in charge of regulatory review, but also the various regulatory agencies attempted strict quantification in order to strengthen the arguments for their regulatory policies and rules. Recently their efforts even range toward adopting break-even analysis to quantify regulatory benefits.
However, these discussions about cost-benefit analysis were mostly limited to the field of environmental regulation, necessitating a taxonomy of cost-benefit analysis to reflect the variety and professionalism of administrative regulation. The taxonomy is based on such factors as legal basis, nature of the regulation, and the characteristics of the agency in charge of regulation. Categorizing the nature of the regulation into economic and environmental regulation was found to be particularly useful because the regulatory reforms for each may take very different forms, and because the range and methodology of quantification in practical cost-benefit analysis also differ. The method of judicial review is another area where the distinction has practical value.
Lastly, it is the courts that can ultimately confirm the legality and justification of agency discretion as structured by cost-benefit analysis. This thesis therefore made a study of the legal standards and scope of the U.S. Supreme Court''s judicial review of cost and benefit quantification, so as to examine the possibilities of judicially reviewing cost-benefit analysis in the Korean context. Whereas cost-benefit analysis as a part of administrative rulemaking is judicially reviewable in the United States, in the Korean system of specific judicial review possible flaws in the exercise of discretion may be reviewed under Article 107(2) of the Constitution which provides for the constitutional and statutory review of administrative decrees and rules. The basic principles of administrative law such as proportionality analysis may be used as legal standards in the judicial review. With the rationalization of regulation being a national issue, the judgment of the courts will be required for administrative rulemaking in the course of deregulation and regulatory reform. The courts are therefore expected to take an active rule for the effective control of discretion in administrative rulemaking with cost-benefit analysis.

Ⅰ. 서론 1
A. 연구의 배경 1
B. 연구의 목적 3
C. 연구의 범위와 방법 5
Ⅱ. 규제행정법에서의 비용편익분석 및 관련제도 7
A. 개 관 7
B. 한국의 규제행정법과 비용편익분석 관련제도 8
1. 규제영향분석제도와 비용편익분석 8
가. 규제영향분석제도의 도입배경 8
나. 규제영향분석제도의 의의 및 목적 10
다. 규제영향분석제도의 법적 근거와 관련 개정안 12
라. 규제영향분석제도의 주요 내용 14
(1) 대상 14
(2) 운영 및 감독기관 16
(3) 절차 18
(4) 주요 방법론으로서의 비용편익분석과 규제비용총량제 18
2. 비용편익분석과 규제비용총량제 21
가. 비용편익분석과 규제비용총량제의 관계 21
나. 규제비용총량제의 의의 및 목적 23
다. 규제비용총량제의 법적 근거와 관련 개정안 25
라. 규제비용총량제의 주요 내용 26
(1) 대상 26
(2) 운영 및 감독기관 27
(3) 절차 27
3. 비용편익분석의 한계와 규제비용총량제의 과제 28
C. 미국의 규제행정법에서 비용편익분석의 한계와 대응 30
1. 미국의 규제영향분석제도와 비용편익분석 30
가. 미국에서의 규제영향분석제도의 의의 30
나. 미국의 규제영향분석의 절차와 비용편익분석의 적용 31
(1) 미국의 규제영향분석의 절차 32
(2) 규제영향분석에서의 비용편익분석의 적용 33
(가) 기준선의 설정 33
(나) 대안의 선택과 평가 34
(다) 규제대안의 비용과 편익의 측정 35
(라) 시차고려와 할인율 37
(마) 불확실성의 처리 38
(바) 재분배 효과의 검토 40
2. 미국에서의 비용편익분석의 한계와 대응 40
가. 미국에서의 비용편익분석의 이론상 근거와 실무상 한계 40
나. 미국에서의 비용편익분석의 발전과 대응 47
D. 소 결 47
Ⅲ. 규제행정법에서의 비용편익분석의 요건과 정량화 논의: 미국에서의 경험과 이론 51
A. 개 관 51
B. 미국 규제영향분석에서의 비용편익분석의 요건 53
1. 규제분석 요건들의 교차적 비교에 관한 개관 53
2. 대통령의 행정명령(E.O.)에 의한 비용편익분석의 요건 55
가. 행정명령 제12866호와 행정명령 제13563호 55
나. 관리예산처(OMB)의 회보(Circular A-4) 58
다. 추가 공표와 행정명령에 의한 요건들 60
3. 연방의회가 제정한 법률에 의한 비용편익분석의 요건 61
가. 예산미조치명령개혁법(Unfunded Mandates Reform Act of 1995) 62
나 국가환경정책법(National Environmental Policy Act of 1969) 63
다. 규제유연화법(Regulatory Flexibility Act of 1980) 64
라. 문서감축법(Paperwork Regulation Act of 1980) 66
C. 비용편익분석의 정량화에 관한 논의 67
1. 비용편익분석의 정량화에 관한 논의의 필요성과 이유 67
가. 정량화에 관한 논의의 필요성 67
나. 정량화에 관한 논의의 이유 68
2. 학계에서의 정량화에 대한 찬반 입장 71
가. 비용편익분석 지지론 71
나. 비용편익분석 비판론 72
3. 의회의 정량화에 대한 입장 73
4. 법원의 정량화에 대한 입장 75
5. 행정부의 정량화에 대한 입장 77
가. 대통령의 행정명령(E.O.)과 가이던스 77
나. 연방행정청의 실무상 적용과 규제정보실(OIRA)의 심사 78
6. 규제편익의 정량화와 손익분기점 분석 81
가. 규제편익의 정량화에 관한 한계와 손익분기점 분석 81
나. 규제편익의 정량화를 위한 구조틀의 구체화 83
다. 규제편익의 정량화를 위한 사법부와 행정부의 노력 85
(1) 연방법원의 정량화를 위한 노력 85
(2) 연방행정부의 역할 86
D. 비용편익분석의 유형화에 관한 검토 87
1. 비용편익분석의 한계와 유형화의 필요성 87
2. 유형화의 기준 88
가. 법적 근거 89
(1) 편익규정 91
(2) 비용편익규정 91
(가) 실질적 비용편익규정 91
(나) 절차적 비용편익규정 91
(3) 편익규정과 비용편익규정의 구별 92
나. 규제 성질 93
(1) 규제 성질에 따른 비용편익분석의 필요성 93
(2) 경제 규제에 대한 비용편익분석 96
(3) 사회 규제에 대한 비용편익분석 97
(4) 규제 성질에 따른 비용편익분석의 한계 98
다. 담당 기관 99
라. 기타 변수와 정량화가능성 100
E. 소 결 101
Ⅳ. 미국 비용편익분석의 실무상 적용에 관한 검토 104
A. 개 관 104
B. 미국 경제규제의 규제영향분석사례 검토 [상품선물거래위원회(CFTC)의 규칙제정에 대한 비용편익분석] 104
1. 분석사례의 개관 104
가. 대상 규정 104
나. 사례의 배경 106
2. 분석기관: 상품선물거래위원회(CFTC) 108
3. 상품선물거래위원회(CFTC)의 비용편익분석에 대한 법적 근거와 가이던스 108
가. 법적 근거 108
나. 가이던스 109
4. 상품선물거래위원회(CTFC)의 비용편익분석의 방법론 111
5. 경제규제에 대한 비용편익분석의 검토 117
C. 미국 환경규제의 규제영향분석사례 검토 [환경보호청(EPA)의 규칙제정에 대한 비용편익분석] 119
1. 분석사례의 개관 119
가. 대상 규정 120
나. 사례의 배경 120
2. 분석기관: 환경보호청(EPA) 123
3. 환경보호청(EPA)의 비용편익분석에 대한 법적 근거와 가이던스 124
가. 법적 근거 124
나. 가이던스 125
4. 환경보호청(EPA)의 비용편익분석의 방법론 126
5. 환경규제에 대한 비용편익분석의 검토 128
D. 소 결 130
Ⅴ. 비용편익분석에 대한 사법심사 133
A. 개 관: 규제행정재량에 대한 사법통제 133
B. 미국에서의 비용편익분석에 대한 사법심사 135
1. 규제행정재량에 대한 사법심사 135
가. 사법심사의 의의와 목적 135
나. 행정절차법(APA)상의 사법심사 기준 137
다. 사법심사의 한계 140
2. 경제규제의 비용편익분석에 대한 사법심사 142
가. 경제규제의 비용편익분석에 대한 사법심사 개관 142
나. 경제규제의 비용편익분석에 대한 사법심사 기준 142
다. 경제규제의 비용편익분석에 관한 판례분석 143
라. 경제규제의 비용편익분석에 대한 사법심사의 한계와 시사점 148
3. 환경규제의 비용편익분석에 대한 사법심사 150
가. 환경규제의 비용편익분석에 대한 사법심사 개관 150
나. 환경규제의 비용편익분석에 대한 사법심사 기준 151
(1) 헌법상 근거와 사법적 존중(deference) 기준 152
(2) 자의전단(arbitrary and capricious) 기준 155
(3) 엄격심사(hard look review) 기준 157
다. 환경규제의 비용편익분석에 관한 판례분석 159
라. 환경규제의 비용편익분석에 대한 사법심사의 한계와 시사점 162
C.「행정규제기본법」상의 비용편익분석에 대한 사법심사 가능성의 검토 164
1. 규제행정입법의 비용편익분석에 대한 사법심사의 필요성 164
2. 미국 규제행정입법에서의 비용편익분석과 사법심사의 시사점 165
3. 규제행정입법에 대한 사법심사 가능성 168
가. 행정입법과 명령규칙위헌위법심사 168
나. 행정입법의 재량하자에 대한 항고소송으로의 가능성 170
다. 입법재량에 대한 사법통제 172
D. 소 결 175
Ⅵ. 요약과 결론 182
A. 요 약 182
B. 결 론 186
참고문헌 192
ABSTRACT 207

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