부작위범에 있어서의 정범과 공범의 구별 :Die Unterscheidung zwischen Taterschaft und Teilnahme bei den Unterlassungsdelikten

안정빈

자료유형: 학위논문

저자정보: 안정빈 (서울대학교, 서울대학교 대학원)

지도교수: 이용식

발행연도: 2019

저작권: 서울대학교 논문은 저작권에 의해 보호받습니다.

이용수20

초록· 키워드

부작위 정범과 공범의 구별에서 가장 전형적이고 일반적인 유형은 작위 정범에 부작위로 가담하는 형태이지만 이 분류기준을 부작위에 부작위로 가담할 때 그대로 적용할 수는 없을 것이다. 부작위 상호간 정범과 공범의 구별가능성은 다른 말로 표현하면 부작위에 의한 부작위범에 대한 정범과 공범의 구별가능성이라고 표현할 수 있다.
부작위범에 부작위로 가담하는 형태에서도 부작위자가 정범인지 공범인지를 구별해 보아야 하며, 이 때 부작위 정범이 되는지 부작위 공범이 되는지 부작위 정범도 공범도 되지 않는지는 이론적으로도 실무적으로도 중요한 문제이다. 부작위에 부작위가 경합하는 사건이 발생했을 때에도 기준을 제시할 수 있어야 한다. 그렇지만 그간 우리나라에서 부작위범에 있어서의 정범과 공범 주제와 관련한 연구가 많지는 않았다. 부작위범에 있어서의 정범과 공범의 구별 및 공동정범의 성립가능성에 관한 연구가 국내에서도 간간이 있어 왔지만 지금까지도 부작위 행위자들 사이에서 정범과 공범의 구별에 관한 논문이 극히 적은 편이다. 또한 독일이나 일본에서도 그 문헌이 많은 것이 아니다.
작위범에 있어서의 정범과 공범의 구별에 관한 연구는 오래되었지만, 부작위범에 있어서의 정범과 공범의 구별에 관한 연구는 그리 오래되지 않았고, 또한 자료도 거의 없는 실정인데 아무래도 부작위범이란 눈에 보이지 않는 것이기 때문에 그러할 것이다. 그렇지만 현실에서는 부작위범을 형사처벌하고 있으며, 현행법상 부작위를 처벌하지 않는 국가는 거의 없다. 그렇기 때문에 연구의 필요성이 적지는 아니한 상태이다. 본고에서는 부작위범의 정범과 공범의 구별 및 공동정범의 성립가능성을 주된 테마로 다루었고 이론적 측면에서 다각도로 분석했다.
부작위범의 정범과 공범 구별 및 공동정범의 성립가능성이론에 대해 연구 주제로 선정한 이유는 형법이론을 통해서 실무에서 부작위범을 처벌하는 근거를 명확히 따져 보고, 부작위범에 대한 처벌근거가 명확하지 않다면 부작위범으로 처벌하는 것을 줄여야 한다고 생각했기 때문이다.
‘부작위-부작위’ 유형에서는 부작위 행위지배가 없으니 둘 다 정범이 되는가? 어느 때 정범과 같은지 어느 때 공범과 같은지 구분이 쉽지 않다. 정범인 경우도 있을 수 있고 공범인 경우도 있을 수 있고 그 구체적인 기준이 명확하지 않다. 작위 정범에 부작위로 가담하는 구조 혹은 부작위 정범에 부작위로 가담하는 구조에서는 가담한 사람은 거의 방조범이라는 학설로 귀결되지만, 몇 가지 케이스에서는 정범으로 보아야 하지 않을까 생각한다. 그 구별기준을 어느 정도 제시하고자 하는 것이 본고의 목적이다. 기존에 익히 다루어진 작위에 부작위로 가담하는 사례유형에서는, 원칙적 방조설의 입장에 대해 수긍하기는 하지만 동가치기준설을 바탕으로 정범으로 보아야하는 경우도 있다는 것이 필자의 생각이고, 부작위에 부작위로 가담하는 유형에서는 사회적 역할에 따른 의무의 강약(Intensitat der Pflichten)에 따라 정범과 공범을 구별해야 한다는 것 또한 필자의 생각이다. 부작위에 작위 가담하는 형태에 대해서는 구분 형태상 분류를 하였으나, 작위 가담이기 때문에 부작위의 본질적 논의 사항은 아니다. 일부 교과서에서는 부작위에 작위로 가담하는 형태를 부작위에 대한 공범이라고 표현하기도 하고 있는데, 부작위에 대한 공범은 기존에는 통상 부작위에 작위 형태로 가담하는 것만 논해져 왔다. 그런데 부작위에 부작위 형태로 가담하는 것도 얼마든지 가능한 것이고, 공범이 아닌 정범의 형태로 가담하는 것도 가능한 것이기 때문에 굳이 부작위에 대한 공범이라는 표현을 더 이상 사용할 이유는 없을 것이다.
부작위 공범론에 있어서도 작위범 공범론에서와 마찬가지로 행위지배이론을 적용하면 충분하다고 하는 견해도 있지만, 그렇다면 부작위범의 정범과 공범의 구별연구가 필요가 없을 것이다. “부작위 정범과 공범의 구별에 있어서도 작위범의 정범과 공범의 구별에서와 마찬가지로 행위지배이론을 적용한다.”라는 한 문장만 쓰면 되기 때문이다. 하지만 이 문제는 그렇게 간단한 문제가 아니다. 부작위 공범론에서는 작위범 공범론에서의 행위지배이론으로는 해결할 수 없는 부분들이 있다. 어떤 이론으로 모든 것을 설명할 수 있을 만큼 완벽한 이론은 없을 것이기 때문이다. 행위지배이론에도 그 한계는 분명히 있다. 의무범 이론 또한 한계가 있다. 그래서 부작위에서의 정범과 공범의 구별을 다룸에 있어 행위지배이론으로 설명할 수 없는 지점에서는, 의무범 이론으로 설명해 볼 수 있지 않은가 하는 고민이 있었고, 의무범 이론으로만으로도 설명할 수 없는 한계가 있는 지점도 분명히 있기에, 이 부분에 있어서 의무범 이론을 그대로 적용할지 아니면 다소 변화가 필요할지에 대한 연구와 논의가 절실하다고 보았다. 그래서 이러한 부분들을 조금이나마 해결하기 위해 이번 연구에서 이 주제에 관하여 다각도로 접근 및 분석한 뒤 해결의 실마리를 제공하기 위한 몇 가지 관점을 제시해 보았다.

Da das Strafrecht ein leistungsfahiges System scharfer Werkzeuge ist, die Menschen verletzen und Menschen verletzen konnen, sollte das Strafrecht moglicherweise die Schaden reduzieren, die Angeklagten und Verurteilten zugefugt werden.

Die Unterscheidung zwischen Taterschaft und Teilnahme und Moglichkeit der Mittaterschaft bei den Unterlassungsdelikten sind wichtige Themenbereiche. Bei der Unterscheidung handelt es sich nicht lediglich um ein theoretisches Problem.

Die strikte Unterscheidung von Roxin zwischen Herrschafts- und Pflichtdelikte ist nicht zwangslaufig. Aber, der Begriff der Tatherrschaftslehre ist derjenige, der das Limit in der Kategorie des Unterlassungsdelikt hat.

Tatherrschaftslehre hat sicherlich auch die theoretische Grenze. Bei der Such nach der Losung dieses Tatherrschaftslehreproblems stehen sich verschiedene Dogmatiken gegenuber, die ihrerseits auf unterschiedliche Kriterien zuruckgreifen, eine vernunftige Losung ist Roxins Pflichtdeliktslehre.

Dabei sollte die Pflichtdeliktslehre als das Abgrenzungskriterium der Beteiligungsformen bei den Unterlassungsdelikten zunachst Standard
sein. In einigen Fallen ist also Roxins Pflichtdeliktslehre eine vernunftige Losung. Roxins Pflichtdeliktslehre hat ubrigens nicht das Abgrenzungskriterium der Beteiligungsformen. Ich schlage jedoch vor, die Pflichtdeliktslehre etwas zu andern. Der Rechtsguterschutz kann hier ohne Schwierigkeiten bewahrt werden, wenn mehrere Garanten zum Einschreiten zusammen wirken.

Die Intensitat der Pflicht ist das Kriterium dieses Falles. Der Garant, dessen Pflicht großer ist als die Anderen, ist also die Taterschaft, wahrend der Garant, dessen Pflicht kleiner ist als die der Anderen, Teilnehmer ist.

Der Grund der Intensitatslehre beruht auf der Tatsache, dass die Pflichtlehre im Wesentlichen die dogmatische Grenze enthalt.

Schlusselworter: Sonderpflicht, Unterlassungsdelikte, Pflichtdeliktslehre, Taterschaft, Teilnahme, Gleichwertigkeit, Garant, Mittaterschaft

#부작위범 #의무범 #공동정범 #정범 #공범 #보증인 #동가치성 #신분범

I. 문제의 제기 1
1. 연구의 목적 1
2. 연구의 범위와 방법 5
II. 전제적 고찰 6
1. 부진정부작위범의 성격 6
(1) 부작위에서 말하는 의무 6
가. 부작위 의무의 근거 6
① 서설 6
② 부작위자에게 범죄를 인정하는 건 옳은 일인가 7
③ 부작위범을 인정하는 이유와 구조불이행죄 10
나. 의무범의 의의 11
① 특별의무 개념 12
② 의무범 기준 적용 논의 14
다. 의무범과 지배범 16
① 유기죄를 지배범으로 보는 견해 17
② 유기죄를 의무범으로 보는 견해 18
라. 형법 외적의무에 국한되지 않는 의무범 이론 18
① 이론적 근거 18
② 그간 신분범 이론에 대한 변화 근거로서의 형법 내적의무 19
(2) 의무범과 신분범 20
가. 의무범 이론의 등장 배경과 신분범의 견련관계 24
나. 의무범과 신분범의 구별 25
① 학설 25
A. 의무범과 신분범 구별을 긍정하는 입장 25
B. 부진정부작위범을 의무범 대신 신분범으로 보려는 입장 26
C. 부진정부작위범을 의무범으로 보려는 입장 30
② 검토 33
2. 구조의무의 법철학 35
(1) 보증인의무 38
가. 서설 38
나. 보증인지위 차등의 필요성 39
① 사회적 행위론 39
② 사회적/규범적 판단 41
③ 사회적 역할 42
A. 서설 42
B. 역할지배와 사태지배 43
C. 사태지배와 행위지배 43
(2) 의무부과의 법철학적 근거 43
가. 서설 44
나. 의무의 일신전속성 53
① 공동의무의 부과 55
② 의무범성과 부작위 공동정범 표지 55
③ 의무와 책임의 관점 56
A. 타인의 작위의무를 판단하기 곤란한 경우 58
B. 기업 이사진 사례 59
C. 설득에 성공해야 하는 보증인 60
다. 적극적 의무 요구의 필요성 64
① 서설 64
② 가벌성의 확장인가? 70
(3) 공동의무의 개념 72
가. 서설 72
나. 각각 부작위 정범으로 환원시킬 수 없는 사례 74
다. 각자 정범이 되면 공동정범을 인정할 실익이 없는가 74
① 보증인이 공동으로 결과를 방지할 의무의 유무 75
A. 공동의 결과방지의무의 필요성 76
B. 보증인의 결과방지가능성 78
C. 공동의무의 불이행 81
② 각자 정범이 될 경우에도 공동정범을 인정실익 있는 경우 85
3. 형식적 공동정범과 실질적 공동정범 개념 87
(1) 형식적 공동정범 개념 87
(2) 실질적 공동정범 개념 87
가. 실질적 공동정범인가 중첩적 인과관계인가 89
나. 검토 91
4. 부작위 상호간 공동정범 학설 92
(1) 서설 92
(2) 부작위 공동정범 인정 실익 여부 92
(3) 부작위 상호간 공동정범 긍정설 94
가. 서설 94
나. 필요성은 있으나 실익이 적다는 견해 97
(4) 부작위 상호간 공동정범 부정설 97
가. 단일정범설 주장 98
① 대법원이 부작위 단일정범표지를 제시했다는 논거 100
② 부작위범 단일정범설의 기타 논거 100
나. 단일정범설 주장의 난점 103
다. 단일정범설과 작위의무 105
(3) 검토 105
5. 부진정부작위범 성립요건 105
(1) 서설 106
(2) 사태지배의 성격 106
가. 부작위에서 사태지배의 의미 106
① 서설 106
② 견해의 대립 108
A. 사태지배를 지배범설 입장에서 본 견해 108
B. 사태지배가 지배범과 의무범의 혼합이라는 견해 110
C. 사태지배를 의무범설 입장에서 본 견해 111
③ 판례 114
A. 지배범론적인 표현을 쓰는 판례 114
B. 의무범론적인 표현을 쓰는 판례 114
나. 검토 115
① 서설 115
② 객관적 귀속 116
A. 의무범의 구성요건행위방식 준수필요성과 객관적 귀속 117
B. 의무범에 있어서 정범과 공범의 구별기준 118
다. 상응성과 동가치성설 119
① 상응성 121
② 동가치성 126
③ 상응성과 동치성 128
라. 의무의 강약설 129
① 서설 129
② 보증인지위의 강약에 따른 구분 132
III. 부작위 정범과 공범의 구별 필요성 138
1. 부작위 정범과 공범의 구별의 의의 138
(1) 서설 138
(2) 부작위 정범과 공범 구별의 예 141
가. 서설 141
나. 검토 142
(3) 정범과 공범을 법조문에 규정하는 두 가지 방식 143
가. 체계 구분 143
① 단일정범체계 143
② 정범과 공범 분리체계 143
나. 사례 및 검토 144
2. 작위 공범론과 다른 정범과 공범의 구별 기준 필요성 147
(1) 서설 147
(2) 부작위에 행위지배 기준을 적용할 수 있는가 147
가. 문제의 제기 147
나. 행위지배 기준의 부작위에의 적용에 있어서의 한계 150
(3) 의무범 이론의 적용 모색 154
가. 견해의 대립 154
① 의무범 이론에 대한 긍정적 견해 154
② 의무범 이론에 대한 부정적 견해 155
나. 검토 155
① 현대사회 조직범죄와 의무범 이론의 필요성 155
② 의무범설 관점에서 부진정부작위범 고찰 156
(4) 부작위 간접정범, 방조범, 교사범 개관 157
가. 부작위 간접정범 157
나. 부작위 방조범 162
다. 부작위 교사범 166
① 부작위에 의한 교사 166
② 검토 167
(5) 부작위 공동정범 개관 170
가. 작위 공동정범 170
나. 부작위 공동정범 171
① 서설 171
② 성립요건 174
A. 객관적 성립요건 174
B. 주관적 성립요건 174
다. 적용범위 176
① 제33조와 부작위범 공동정범 176
② 진정부작위공동정범 성립요건의 부진정부작위범에 적용 177
A. 적용긍정설 178
B. 적용부정설 179
③ 소결 179
④ 일반적인 부작위 공동정범 판단표지 180
(6) 공동정범과 동시범 182
가. 보증인 간 동시성이 인정되지 않을 경우 183
나. 공동정범으로 법인처벌 186
IV. 부작위 정범과 공범의 구별 유형 188
1. 서설 188
2. 작위범에 부작위로 가담하는 경우 정범과 공범의 구별 194
(1) 서설 194
(2) 부작위 공동정범성 검토 196
(3) 사례의 검토 196
(4) 구별기준 205
가. 원칙적 종범설 205
나. 원칙적 정범설 209
① 서설 209
② 원칙적 정범설에서 방조가 되는 예외 사례 215
A. 불법영득의사가 요건인 범죄 215
B. 목적이 요건인 범죄 216
C. 자수범 216
다. 구별설 217
① 서설 217
② 보호의무가 있는 경우 221
③ 안전의무가 있는 경우 221
④ 보호의무와 안전의무 비교 222
⑤ 구별설의 한계 222
라. 동가치성기준설 223
(5) 판례 227
(6) 검토 228
(7) 소결 231
3. 부작위범에 작위로 가담하는 경우 정범과 공범의 구별 233
(1) 서설 233
(2) 보라매병원 사건 240
가. 각 법원의 판단 240
나. 선결문제 242
① 작위와 부작위에 대한 구별기준 243
A. 서설 243
B. 보라매병원과 관련한 기준의 문제점 245
② 의무의 충돌 247
다. 보라매병원 사건에서의 처와 의사의 죄책 249
① 처의 죄책 249
A. 서설 249
B. 처를 작위 간접정범으로 볼 수 있는지 여부 249
② 의사의 죄책 250
라. 소결 251
4. 부작위범에 부작위로 가담하는 경우 정범과 공범의 구별 253
(1) 서설 253
(2) 부작위-부작위 유형에서의 정범과 공범의 구별가능성 255
가. 문제의 제기 255
나. 규범적, 잠재적 행위지배 개념의 부정 256
다. 학설 257
① 구별부정설 257
② 구별긍정설 258
③ 검토 258
A. ‘부작위-부작위’ 유형에서 동가치기준설 적용가능 여부 258
B. 소결 259
(3) 부작위 상호간 공동정범의 성립가능성이론과 판례에의 적용 261
가. 세월호 판결에서의 부작위 공동정범 성립가능성 261
① 검찰의 입장 263
② 선박침몰원인제공자들과의 관계 264
③ 구조책임자와의 관계 265
④ 검토 266
나. 모의가 없어야 부작위 266
① 부작위 공동정범과 과실범과의 관계 268
② 검토 271
다. 부작위 보증인 간 힘의 차이 273
① 의무의 승격 275
A. 1차적 보증인 지위 277
B. 1차적 보증인, 2차적 보증인 280
② 유기의 개념과 의무범 282
A. 판결에서의 유기치사상죄 282
B. 유기죄와 배임죄에서의 동가치성 판단 286
C. 동순위의 보증인 의무성 여부 및 보증인 의무의 승격 289
라. 고의를 기준으로 하는 구분에 대한 의문점 289
① 서설 289
② 정범과 공범의 구별 관련 세월호 판결 의문점 292
③ 부진정부작위범의 고의 297
④ 고의가 아닌 의무로 구별 299
A. 작위의무내용에 따른 유기치사죄와 부작위살인죄의 구별 300
B. 작위와 부작위 판단기준의 애매성 301
⑤ 부작위에 대한 평가적 변이 302
A. 고의와 행위태양 304
B. 미필적 고의 304
마. 보증인의무의 질적차이 305
바. 판례에서의 부작위 공동정범성 검토 306
① 구조적 동일성 306
② 보증인적 지위의 중단 상황 309
사. 중첩적 보증인지위 310
아. 소결 312
V. 결론 313
[참고문헌] 315
[Zusammenfassung] 330

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