부작위에 의한 사기죄와 고지의무에 관한 연구 : 부동산 거래관계를 중심으로 :A Study On The Fraud By Omission And The Duty To Inform : Focused On Real Estate Transaction

강기중

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자료유형: 학위논문

저자정보: 강기중 (경남대학교, 경남대학교 대학원)

지도교수: 안정빈

발행연도: 2023

저작권: 경남대학교 논문은 저작권에 의해 보호받습니다.

이용수11

초록· 키워드

사기죄에 있어서 기망행위는 객관적 구성요건이지만 그 내용과 적용범위를 쉽게 예측할 수 없을 정도로 광범위한 개념이다. 판례는 “거래관계에서의 기망은 당사자가 반드시 지켜야 할 신의와 성실에 반하는 모든 행위가 해당된다”고 하여 그 범위를 더욱 확장시키고 있다. 부작위에 의한 사기죄에 있어서 작위의무의 발생근거를 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙에서 구하고 있는 판례와 학설은 많은 비판을 받고 있다. 부작위범의 특수한 성질상 작위의무의 발생상황과 내용을 모두 구성요건화 하기는 불가능하다는 한계는 이해가능하다. 그러나 특별한 고려없이 작의의무의 발생근거와 사기죄 성립의 판단기준을 신의성실의 원칙에서 찾는 것은 형법의 겸억성 차원에서 자제되어야 한다. 민사상 채무불이행 문제에 대해 형법이 경솔하게 개입하는 것은 자제되어야 하는 것이 죄형법정주의의 기본원리다. 행위자의 고지의무위반이 작위에 의한 사기죄와 동가치한 것으로 평가되는 경우에만 제한적으로 형벌을 부과해야 한다. 형법 제18조 부작위범의 규정에 독일 형법과 같은 작위에 의한 구성요건실현에 대한 부작위의 상응성을 명시하고, 부작위범의 불법의 정도에 맞게 형벌도 임의적 감경조항을 추가하는 입법화의 필요성도 요청된다.
판례가 고지의무위반의 판단기준으로 제시하고 있는 “장차 거래관계의 효력 또는 채무의 이행에 장애를 가져와 계약상의 채권을 확보하지 못할 위험의 발생과 그와 같은 사정을 고지받았더라면 당해 거래에 임하지 않았거나 재물 등을 교부하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우”는 추상적이고 모호하다. 거래행위 당시의 불명확한 법률효과에 대해 사후적인 결과에 따라 판단하고 있고, 채권미확보 ‘위험의 발생’을 전제 요건으로 하거나, 지나치게 피해자 지향적인 고의를 인정하는 오류를 범하고 있다. 이 같은 판단기준은 동일한 사안에서 조차 동일한 결론을 기대하기 어렵고, 법관의 자의에 의한 판단을 가능하게 한다. 신의성실의 원칙에 근거해 행위자의 고지의무가 발생한다고 보면, 쌍무계약의 상대방도 일정한 사실확인의무가 있다고 보는게 타당하다. 그동안 판례가 부동산거래 관행상 상대방이 쉽게 확인가능한 내용임에도 고지의무위반으로 사기죄 성립을 인정한 사례는 부적절하다.
우리사회는 과거와 다르게 부동산거래환경에 많은 변화가 발생하였다. 부동산 공인중개사, 변호사 등 전문가에 의한 부동산 중개가 행해지고, ICT 기술을 활용하여 부동산 관련 각종 법적·사실적 정보들을 쉽게 취득할 수 있다. 또한 전자상거래가 활성화되고 텔레비전, 신문, 인터넷 등 각종 매체를 통한 부동산 광고가 성행하고 있다. 당사자들은 광고를 통해 거래목적물에 대한 정보를 쉽게 취득하고 필요한 정보를 상대방에게 직접 요구할 수도 있다. 따라서 변화된 부동산거래실태를 감안하여 거래당사자의 고지의무위반에 대한 판단기준도 다르게 적용·해석되어져야 한다. 무엇보다 부동산 거래관계에 있어서 형벌적 제재의 대상이 되는 고지의무의 부과는 그 대상과 내용을 명확하게 입법화하는 작업도 요청된다고 할 것이다.
형벌의 적용은 구성요건상 기술된 문언을 엄격하게 해석·적용하여야 하고 행위자에게 불리한 방향으로 확장·유추해석하는 것은 법치주의를 형해화하는 것이다. 따라서 거래당사자의 고지의무에 대한 판단기준도 사기죄의 구성요건에 맞게 엄격하고 제한적으로 해석·적용되어야 한다.

In the case of fraud, deception is an objective component, but its content and scope are not easily predictable. Jurisprudence expands the scope of deception by stating that all acts that are contrary to the good faith and sincerity are included in its scope. In discussing the establishment of the fraud by omission, precedents and theories that seek the basis for the duty to act in the principle of good faith are being criticized a lot. It is understandable that it is a realistic limitation that it is impossible to make all the circumstances and contents of the obligation to act as a component. However, it should be refrained from in terms of refrain of criminal law to find the basis for the occurrence of the duty to act. The basic principle of the criminal justice is that the criminal law should refrain from recklessly intervening in problems that can be solved as a civil systems. Establishment of fraud should be limited only when the actor''s violation of the duty to inform is when evaluated as equivalent to the fraud by act. Article 18 of the Criminal Code needs to be specified as a provision corresponding to the fulfillment of the elements of omission and the need for legislation to add a provision for arbitrarily reducing the penalty according to the degree of illegality of the omission. The jurisprudence suggests as a criterion for judging whether the duty to inform is violated or not. The principle of good faith and sincerity is abstract and ambiguous regulation. In detail, it uses the unclear legal effect at the time of the transaction, and presents the ''occurrence of risk'' as a prerequisite, also makes the mistake of acknowledging excessive victim-oriented criminal intent. Such judgment criteria make it difficult to expect the same conclusion in the same case, therefor enable judges to make their own decisions. Even though the precedents are easy to understand in terms of real estate transactions, but it is not appropriate to recognize the establishment of a fraud in violation of the duty to inform. There have been many changes in the real estate transaction situation these days compared to the past. Real estate transaction is carried out by experts such as real estate agents and lawyers, and various information related to real estate can be easily obtained using ICT technology. In addition, e-commerce is revitalized, and real estate advertisements through various mass-media such as TV, newspapers, and the web page are common. The parties to the transaction can easily obtain information about the transaction object through these advertisements and can directly request the necessary information. In consideration of the changed real estate transaction, whether the party acknowledges the violation of the duty to inform must be applied and interpreted differently. It should be determined whether a fraud is established in consideration of easily verifiable information, clearly professional, material information and the duty of confirmation of the counterparty and the need for protection by penal act. Penal act should be strictly interpreted and applied in terms of the principle of legality. Therefore, in real estate transactions, the criteria for judging the parties'' duty to inform must be interpreted and applied strictly and limitedly. The imposition of the duty to impose penal sanctions must be stipulated in the law in advance to ensure the predictability of the people. To enact a special law is another way to deal with various real estate related fraud crimes and prevent what we call ‘Criminalization of civil cases’.

#사기죄 #부작위범 #부작위에 의한 기망행위 #신의성실의 원칙 #고지의무위반 #죄형법정주의 #부동산거래 #fraud by omission #principle of good faith and sincerity #criteria for judging the parties'' duty to inform #real estate transactions

국문 요약
제1장 서 론 = 1
제1절 연구의 목적 = 1
제2절 연구의 범위와 방법 = 5
제2장 사기죄의 보호법익과 구성요건 = 7
제1절 사기죄의 보호법익 = 7
Ⅰ. 보호법익 = 7
1. 의 의 = 7
2. 논의의 실익 = 7
Ⅱ. 학 설 = 8
1. 전체로서의 재산이라는 견해 = 9
2. 전체재산 및 거래상의 진실성이라는 견해 = 9
3. 재산 및 개인의 경제적 의사결정의 자유라는 견해 = 9
4. 전체재산, 개인의 경제적 의사결정의 자유 및 거래상의 진실성이라는 견해 = 10
Ⅲ. 판 례 = 10
Ⅳ. 검 토 = 11
Ⅴ. 소 결 = 13
제2절 사기죄의 규정과 범죄실현 = 15
Ⅰ. 사기죄의 규정과 체계 = 15
1. 형법상 규정 = 15
2. 특별법상 규정 = 16
Ⅱ. 사기죄의 범죄실현 형태 = 16
1. 작위에 의한 실행 = 16
2. 부작위에 의한 실행 = 17
3. 간접정범에 의한 실행 = 18
4. 공동정범에 의한 실행 = 19
제3절 사기죄의 구성요건요소 = 20
Ⅰ. 기망행위 = 20
1. 의 의 = 20
2. 대 상 = 21
3. 유 형 = 22
1) 작위에 의한 기망행위 = 23
가. 명시적 기망행위 = 23
나. 묵시적 기망행위 = 24
다. 구별 기준 = 24
2) 부작위에 의한 기망행위 = 26
가. 의 의 = 26
나. 학 설 = 27
3) 묵시적 기망행위와의 구별 = 28
가. ‘설명가치’의 개념 = 28
나. ‘설명가치’에 관한 학설의 입장 = 29
다. 판례의 입장 = 30
라. 소 결 = 31
Ⅱ. 작위와 부작위의 구별 = 31
1. 구별의 필요성 = 32
2. 학설의 입장 = 33
3. 판례의 입장 = 35
Ⅲ. 착오와 인과관계 = 37
1. 착오의 판단방법 = 37
2. 인과관계의 판단방법 = 38
3. 소 결 = 40
Ⅳ. 처분행위와 손해의 발생 = 41
1. 처분행위의 의의 = 41
2. 처분행위의 요소 = 41
3. 처분행위의 유형 = 43
1) 법률행위 = 43
2) 사실행위 = 43
3) 소극적 행위 및 부작위 = 44
4. 재산상 손해의 발생 = 44
1) 손해의 개념 = 44
2) 손해의 요부의 판단 = 46
3) 대가가 지급된 경우의 손해 판단 = 47
4) ‘재산상 위험’과 손해 = 48
제3장 부작위범 성립의 특수한 요건 = 50
제1절 구성요건과 고의의 인식 대상 = 50
Ⅰ. 부작위범의 구성요건 = 50
Ⅱ. 고의의 인식대상 = 51
제2절 보증인지위와 보증인의무 = 53
Ⅰ. 서 설 = 53
1. 보증인지위의 의의 = 53
2. 보증인지위의 체계적 지위 = 54
Ⅱ. 보증인지위의 발생근거 = 54
1. 학설의 대립 = 55
1) 형식설(법원설) = 55
2) 실질설(기능설) = 57
3) 결합설(절충설) = 58
2. 학설의 검토 = 59
Ⅲ. 보증인의무의 요건 = 60
1. 보증인의무의 발생근거 = 60
2. 보증인의무의 판단기준 = 62
3. 보증인의무의 인정범위 = 62
4. 형법 외적인 작위의무 = 63
1) 학설의 입장 = 64
2) 판례의 입장 = 65
3) 검 토 = 65
Ⅳ. 부작위범의 적용범위의 제한 = 66
1. 서 설 = 66
2. 독일 형법 = 67
3. 일본 형법 = 68
4. 우리나라 형법 = 70
제3절 부작위범에 있어 행위태양의 동가치성 = 71
Ⅰ. 동가치성의 의의 = 71
Ⅱ. 요건과 적용범위 = 72
1. 학설의 대립 = 73
2. 판례의 검토 = 74
Ⅲ. 동가치성의 판단기준 = 75
1. 학설의 입장 = 75
2. 판례의 입장 = 77
제4장 부동산 거래관계에서의 고지의무 = 79
제1절 고지의무의 의의와 발생근거 = 79
Ⅰ. 고지의무의 의의 = 79
Ⅱ. 고지의무의 발생근거 = 80
1. 법률에 근거한 고지의무 = 80
2. 계약에 근거한 고지의무 = 82
3. 신의칙에 근거한 고지의무 = 83
4. 사 견 = 84
제2절 신의성실의 원칙에 대한 고찰 = 85
Ⅰ. 신의칙의 의의 = 85
Ⅱ. 신의칙의 요건 = 86
Ⅲ. 구별개념으로서의 조리 = 87
Ⅳ. 신의칙의 형법에의 도입 = 88
1. 민법 개념 차용의 필요성 = 88
2. 일본과 독일의 차용 현황 = 91
3. 신의칙 위반의 구체적 기준 = 93
Ⅴ. 신의칙에 의한 고지의무의 제한 = 94
1. 서 설 = 94
2. 제한의 필요성 = 95
3. 제한요소로서의 ‘특별한 신뢰관계’ = 97
4. 쉽게 확인 가능한 사실의 제한 = 99
1) 구체적 사례와 판례의 태도 = 99
2) 학설과 판례의 입장에 대한 검토 = 100
3) 사 견 = 101
5. 계약의 유·무효에 의한 제한 = 102
1) 계약 무효의 경우 = 103
2) 계약 취소의 경우 = 104
3) 사 견 = 106
제3절 고지의무 인정여부의 사례별 고찰 = 106
Ⅰ. 당사자의 권리관계와 고지의무 = 107
Ⅱ. 목적물의 소유권 제한과 고지의무 = 112
Ⅲ. 거래목적물의 하자와 고지의무 = 116
Ⅳ. 목적물의 주변환경과 고지의무 = 120
Ⅴ. 판례의 분석 = 123
제4절 고지의무의 판단기준과 관련된 논의들 = 125
Ⅰ. 서 설 = 125
1. 논의의 필요성 = 125
2. 선행연구 검토 = 125
Ⅱ. 판례의 판단기준 = 128
1. 형사판결의 기준 = 128
2. 민사판결의 기준 = 131
3. 보험사기 판결의 기준 = 135
4. 사 견 = 138
Ⅲ. 판례의 검토 = 141
Ⅳ. 형법상 사기와 민법상 사기의 구별 = 144
1. 논의의 실익 = 144
2. 성립요건 및 효과 = 145
3. 판례의 검토 = 146
4. 사 견 = 147
제5절 고지의무와 관련된 외국사례의 고찰 = 151
Ⅰ. 서 설 = 151
Ⅱ. 독 일 = 151
Ⅲ. 미 국 = 153
Ⅳ. 유럽계약법원칙 = 157
제5장 부동산거래실태의 변화와 시사점 = 159
제1절 부동산거래실태의 변화 = 159
Ⅰ. 서 설 = 159
Ⅱ. 전문중개인 등을 통한 거래의 보편화 = 160
Ⅲ. 부동산정보 수집의 용이성 = 163
Ⅳ. 전자상거래와 광고의 보편화 = 165
제2절 변화된 부동산거래실태에 따른 시사점 = 167
Ⅰ. 고지의무 판단기준의 재고 = 167
Ⅱ. 고지의무의 제한적 해석과 적용 = 169
Ⅲ. 전문중개인의 설명의무와 관련된 문제 = 171
Ⅳ. 법률에 의한 의무부과와 「특별법」의 제정 = 174
Ⅴ. 소 결 = 176
제6장 결 론 = 178
참고문헌 = 181
Abstract = 188

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