목차

1. 제1장 서론 1
   제1절 연구의 목적과 연구의 범위 1
   제2절 연구의 방법 3
   제2장 명예에 대한 범죄와 표현의 자유 3
   제1절 표현의 자유와 인격권 4
   Ⅰ. 표현의 자유 4
   1. 표현의 자유의 가치 4
   2. 미국에서의 표현의 자유 6
   가. 표현의 자유의 입헌 배경 6
   나. 미국 헌법상 표현의 자유 7
   다. 미국 연방대법원의 표현의 자유를 제한하는 법리 8
   라. 미국에서의 사이버모독죄(사이버불링법 Cyberbullying Law) 9
   마. 통신품위법에 대한 위헌판결 11
   바. 소결 11
   3. 독일에서의 표현의 자유 12
   가. 표현의 자유의 입헌 배경 12
   나. 독일헌법의 표현의 자유 13
   다. 독일에서의 표현의 자유를 제한하는 법리 14
   4. 우리나라에서의 표현의 자유 15
   가. 우리 헌법상 표현의 자유를 규정한 헌법 제21조의 규정 체계 15
   나. 우리 헌법상 표현의 자유의 보호영역 18
   (1) 표현의 자유의 보호영역과 관련한 범주론 18
   (2) 표현의 자유의 기본적 보호영역 20
   (3) 음란표현의 보호 21
   (4) 상업적 표현의 보호 23
   (5) 사실의 주장과 허위사실의 전달 수단으로서의 의사표현의 보호 24
   (6) 모욕적 표현의 보호 26
   다. 표현의 자유를 확장하는 법리로서 현실적 악의의 원칙의 국내 도입여부 26
   Ⅱ. 인격에 관한 권리 27
   1. 인격권 27
   가. 인격권의 근거와 의의 27
   (1) 인격권의 근거 27
   (2) 인격권의 의의 28
   나. 인격권 침해에 대한 구제수단 29
   2. 프라이버시권 30
   가. 프라이버시의 정의 30
   나. 프라이버시권 침해에 대한 구제 32
   제2절 표현의 자유와 인격권의 충돌과 해결방안 33
   Ⅰ. 표현의 자유와 인격권의 충돌 33
   Ⅱ. 표현의 자유와 인격권 충돌의 해결방법 35
   1. 기본권 서열이론 36
   가. 사상의 자유시장 이론 37
   나. 자기지배 이론 38
   다. 자기실현 이론(자기만족 이론) 40
   2. 실제적 조화의 이론 40
   가. 비례의 원칙 41
   나. 대안식 해결방안 41
   3. 완화된 상당성 이론 42
   4. 소결(표현의 자유와 인격권 충돌에 있어 헌법과 형법의 접근방식) 43
   Ⅲ. SNS 공간에서의 표현의 자유의 특수성 45
   1. SNS 공간과 일반 오프라인의 구별 필요성 45
   2. SNS의 특성 46
   가. SNS의 정의 46
   나. SNS의 특징 47
   3. SNS 공간에서 발생한 표현의 자유와 인격권 충돌의 해결방안에 관한 논의 48
   가. SNS 공간에서 발생하는 기본권 침해의 특성 48
   나. 구체적 해결방안에 대한 논의 49
   (1) SNS 공간에서의 표현의 자유를 중시하는 입장 49
   (2) 기존의 표현의 자유와 인격권 충돌이론을 적용하는 견해 50
   1) 이익형량이론 50
   2) 절충적 입장 51
   (3) 소결 52
   Ⅳ. 표현의 자유의 확장과 축소 52
   제3장 모욕죄의 기본이론 54
   제1절 모욕의 개념 54
   Ⅰ. 모욕의 명확화 55
   1. 모욕의 정의와 판단기준 55
   가. 모욕의 정의 55
   나. 판단기준 55
   2. 구성요건의 명확화와 법원의 실제 판단기준의 모호성 56
   가. 구성요건으로서의 모욕의 명확화 57
   (1) 명확성의 원칙 56
   (2) 명확성의 판단기준 57
   (3) 표현의 자유의 규제에 있어 명확성의 원칙 57
   나. 법원의 실제 판단기준의 모호성 58
   3. 소결 61
   Ⅱ. 모욕과 구별개념 62
   1. 명예훼손과 구별 62
   2. 혐오표현과 구별 63
   3. 비방과 구별 65
   4. 막말과 구별 67
   5. 의견표명과 모욕의 차이 68
   가. 의견표명과 사실적시의 구별 69
   나. 의견표명과 모욕의 구별 73
   다. 소결 76
   Ⅲ. 사이버상 댓글과 모욕 77
   1. 댓글의 정의 77
   2. 댓글로서의 악플 77
   가. 악성의 의미 77
   나. 악플이 주는 사회적 해악 79
   3. 댓글과 표현의 자유의 한계 80
   가. 댓글의 역기능과 순기능 80
   나. 익명 표현의 자유 81
   다. 다방면의 인터넷 댓글과 명예훼손 84
   라. 상업 댓글과 소비자보호 85
   (1) 기존의 논의 85
   (2) 검토 88
   제2절 모욕죄의 보호법익과 행위태양 91
   Ⅰ. 명예훼손죄와 모욕죄의 보호법익의 구별 91
   1. 보호법익으로서의 명예의 가치 91
   가. 형법의 보호법익으로서의 명예 91
   나. 보호법익을 구별하는 실익 92
   2. 보호법익 93
   가. 일반명예훼손죄의 보호법익 93
   (1) 외적명예설 93
   (2) 내적명예설 93
   (3) 명예감정설 94
   (4) 인간의 존엄에 근거한 사회적 평가로서의 인격적 가치로 보는 견해 94
   (5) 법의 보호를 받는 명예에 대한 새로운 해석 95
   나. 모욕죄의 보호법익 96
   (1) 명예훼손죄의 보호법익과 모욕죄의 보호법익의 차이 96
   (2) 모욕죄의 보호법익 96
   1) 외부적 명예설 97
   2) 명예감정설 99
   3) 인간존엄이 사회로부터 승인된 상태설 101
   4) 소결 103
   (3) 미성년 학생의 경우 모욕죄의 보호법익에 관한 논의 104
   다. 검토 106
   Ⅱ. 모욕죄의 특수한 행위태양 107
   1. 행위에 의한 모욕죄의 성부 107
   2. 딥페이크 영상물에 의한 모욕 108
   3. 그림에 의한 모욕 109
   4. 검토 111
   제3절 명예훼손죄와 모욕죄의 입법과 적용 111
   Ⅰ. 입법례 111
   1. 명예에 관한 죄의 기원 111
   2. 영미법상 명예훼손과 모욕죄의 입법 112
   3. 독일형법상 명예훼손과 모욕죄의 입법 113
   4. 우리나라의 명예훼손과 모욕죄의 처벌과 관련된 규정 113
   가. 명예훼손죄의 처벌과 관련된 현행법의 체계 113
   나. 모욕죄의 처벌과 관련된 현행법의 체계 114
   Ⅱ. 모욕죄에 있어 적용실태 115
   1. 모욕죄에 있어 공연성의 해석 115
   가. 공연성의 일반적 의미 115
   나. 교사의 학생 모욕에 있어 공연성의 재판단 117
   다. 경찰관 모욕에 있어서 공연성의 재판단 118
   라. 전파가능성 이론의 적용과 발전 119
   2. 추가주관적인 구성요건의 필요성 121
   가. 비방의 목적에 대한 법원의 판단기준 121
   나. 모욕죄에 있어 비방의 목적의 필요성 123
   3. 집단에 대한 모욕과 모욕죄의 성부 125
   가. 모욕죄의 일반적 객체 125
   나. 집합명칭 또는 집단에 대한 모욕죄 126
   (1) ‘집단에 대한’ 모욕죄와 ‘집단표시에 의한’ 모욕죄의 구별 126
   (2) 집단표시의 모욕죄의 성부에 대한 판단기준 128
   1) 미국 법원의 판단기준 128
   2) 우리 법원의 일반적 판단기준 130
   3) 집단의 성격에 따른 집단표시에 의한 모욕죄의 성부 132
   4) 집단구성원 전부를 지칭한 경우와 일부만 지칭한 경우의 구별 필요성 133
   5) 온라인상에서의 집단표시에 의한 모욕 134
   다. 국가기관에 대한 모욕 135
   4. 우리 법원의 모욕죄에 대한 판단방식에 대한 평가 137
   제4장 모욕죄와 명예훼손죄의 비범죄화에 대한 논의 139
   제1절 모욕죄에 대한 비범죄화 139
   Ⅰ. 각국의 모욕죄 입법현황 139
   Ⅱ. 모욕죄 전체에 대한 비범죄화 논의 141
   1. 비범죄화의 정의와 비범죄화 논의의 필요성 141
   가. 비범죄화의 정의 141
   나. 비범죄화 논의의 대상으로서의 모욕 142
   다. 모욕죄에 대한 비범죄화 논의의 실태 143
   2. 모욕죄의 존재가 주는 문제점 144
   가. 개념정의의 어려움 144
   (1) 모욕죄 개념의 광범위성 144
   (2) 사실적시와 가치판단으로서의 모욕의 구별의 난해성 145
   나. 모욕죄의 형사처벌과 위축효과 146
   다. 추상적 위험범으로서의 모욕죄의 문제 146
   라. 모욕죄와 관한 수사절차상의 문제점 147
   3. 모욕죄 자체의 폐지론 149
   제2절 명예훼손죄에 대한 비범죄화 151
   Ⅰ. 사실적시 명예훼손죄에 대한 비범죄화 논의 151
   1. 비범죄화 관점에서 본 각국의 현재 입법례 153
   가. 미국 153
   나. 유럽 154
   다. 일본 154
   라. 검토 155
   2. 전면적 비범죄화 주장 156
   3. 일부 비범죄화 주장 157
   가. 사실적시 명예훼손에 대한 비범죄화 주장 157
   나. 명예훼손죄를 친고죄로 변경하여야 한다는 주장 160
   다. 소결 160
   4. 헌법재판소의 사실적시 명예훼손죄에 대한 합헌결정과 그에 대한 평가 162
   가. 결정의 요지 162
   나. 결정에 대한 평가 164
   다. 소결 164
   5. 사실적시 명예훼손과 전략적 봉쇄소송 166
   Ⅱ. 사이버 명예훼손죄의 비범죄화 논의의 특수성 168
   제3절 공인에 대한 명예에 관한 죄의 비범죄화 논의 170
   Ⅰ. 공인의 범주 170
   1. 우리나라의 경우 170
   2. 미국에서의 공인의 범주 174
   3. 독일에서의 공인의 범주 176
   4. 일본에서의 공인의 범주 177
   5. 공인의 새로운 판단기준 178
   6. 소결 181
   Ⅱ. 공적영역의 범주 182
   1. 비범죄화의 대상에 포함될 수 없는 사생활 영역의 의미 182
   2. 인격영역이론 183
   Ⅲ. 공인이론에 의한 비범죄화와 위법성조각 영역의 구별 189
   제4절 비범죄화 영역의 확장 191
   Ⅰ. 상업 댓글에 의한 명예훼손과 비범죄화 191
   Ⅱ. 인터넷 댓글의 비범죄화 192
   Ⅲ. 경미한 법익침해에 대한 비범죄화 194
   Ⅳ. 경찰관과 일선공무원에 대한 모욕죄의 비범죄화 195
   1. 경찰관에 대한 모욕의 문제점 195
   2. 경찰관의 공무집행 과정에서 발생하는 모욕의 유형 197
   3. 경찰관의 이중적 지위라는 관점에서의 비범죄화 198
   4. 경찰관에 대한 모욕죄의 현행법 테두리 내에서의 해결책 200
   5. 경찰관에 대한 모욕과 전파가능성 이론의 엄격한 해석 201
   6. 일선공무원에 대한 모욕 203
   7. 소결 203
   제5장 명예에 관한 죄의 위법성조각사유 204
   제1절 제310조의 위법성조각사유와 모욕죄 204
   Ⅰ. 위법성조각과 관련한 나라별 접근방식의 차이 204
   Ⅱ. 310조 위법성조각사유 207
   1. 진실한 사실 207
   가. 허위사실임에도 불구하고 진실한 사실로 오인한 경우 207
   나. 예술적 표현에 있어 진실성에 대한 판단 208
   다. 소결 210
   2. 공익성 210
   3. 형법 제310조의 체계적 지위 및 입법론 213
   Ⅲ. 명예훼손죄의 판례상에 언급된 위법성조각의 참작사유 214
   1. 정치영역에 있어 위법성심사의 특수성 214
   2. 사회상규의 적극적이고 폭넓은 적용 216
   3. 반격권의 법리 216
   Ⅳ. 언론보도에 있어 위법성심사의 특수성 218
   1. 공정보도와 중립보도의 특권 218
   2. 현실적 악의의 원칙과 진실의 항변 222
   3. 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격의 원리 224
   Ⅴ. 형법 제310조의 모욕죄 적용가능성 226
   제2절 형법 제20조의 모욕죄 적용가능성 228
   Ⅰ. 형법 제20조 정당행위 228
   Ⅱ. 사회상규 230
   1. 사회상규 정의 230
   2. 판례상 나타난 사회상규 개념 232
   3. 사회상규의 판단기준과 사회상규의 역할 234
   4. 사회상규에 따른 모욕의 정당화와 그 한계 236
   Ⅲ. 사회상규에 위배되지 않는 행위의 개별적 유형화와 이론적 유형화 238
   1. 개별적 유형화 238
   가. 징계수단으로서의 모욕 238
   (1) 학교현장에서의 학생에 대한 모욕 238
   (2) 부모의 자녀에 대한 모욕 240
   나. 노동쟁의행위 과정에서의 모욕 241
   다. 종교적 비판과 모욕 242
   라. 쌍방모욕 244
   2. 이론적 유형화 245
   가. 모욕죄에 있어 반격권의 법리와 도발적 언사의 원칙 245
   나. 모욕죄에 있어 정직한 의견의 항변의 적용가능성 248
   다. 모욕죄에 있어 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격의 원리 250
   라. 모욕죄에 있어 공인이론의 적용 251
   (1) 정치인의 경우 251
   (2) 스포츠 스타의 경우 253
   (3) 연예인의 경우 254
   (4) 경찰이나 민원응대 공무원의 경우 256
   (5) 제한적 공인 257
   (6) 소결 258
   제3절 소결 260
   제6장 모욕죄와 관련된 범죄화 논의 262
   제1절 사이버모욕죄 신설에 관한 논의 262
   Ⅰ. 새로운 미디어의 출현 262
   1. 인터넷의 등장 262
   2. 인터넷의 기능 262
   3. 인터넷 미디어의 특징 264
   가. 기술적 특징 264
   나. 인터넷의 개방성, 수평성, 쌍방향성 265
   다. 신뢰성의 부재 266
   라. 소결 266
   Ⅱ. 사이버명예훼손죄에 대한 각국의 대응 267
   1. 사이버의 정의 267
   2. ISP를 통한 자정노력 268
   3. 사이버명예훼손에 대한 각국의 입법례 269
   4. 우리나라 사이버명예훼손에 처벌과 관련한 법체계 269
   5. 사이버명예훼손의 처벌 필요성 270
   6. 사이버 명예훼손죄와 형법상 명예훼손죄의 관계 273
   가. 형법 제309조의 특별구성요건으로 해석하는 견해 273
   나. 형법 제309조와 무관한 별개의 구성요건으로 해석하는 견해 273
   다. 검토 273
   라. 관련 추가적 연구쟁점 274
   (1) ID와 피해자의 특정 274
   (2) 펌글의 형사책임 276
   Ⅲ. 사이버모욕죄의 도입 여부와 입법방향 276
   1. 학계의 견해 277
   가. 사이버모욕죄를 별도로 규정할 필요가 있는지에 대한 논의 277
   (1) 사회적 분위기 277
   (2) 법리적 요청 278
   1) 사이버모욕죄 신설에 찬성하는 견해 278
   2) 사이버모욕죄 신설에 반대하는 견해 280
   3) 소결 281
   나. ‘사이버모욕죄’를 반의사불벌죄로 해야 할 필요성에 대한 논의 282
   (1) 사이버모욕죄를 반의사불벌죄로 규정하는 것을 찬성하는 견해 282
   (2) 사이버모욕죄를 반의사불벌죄로 규정하는 것을 반대하는 견해 282
   (3) 소결 284
   다. 사이버모욕죄의 도입과 위축효과 284
   (1) 위축효과의 정의 284
   (2) 사이버모욕죄의 도입과 위축효과 및 사적검열의 발생 가능성 285
   (3) 온라인서비스 제공자의 법적책임 287
   (4) 소결 281
   2. 외국의 입법례 289
   3. 모욕죄의 보호법익과 사이버모욕죄의 신설 여부 289
   4. 인터넷상 혐오표현과 사이버모욕죄 291
   제2절 혐오표현죄의 신설에 관한 논의 291
   Ⅰ. 혐오표현의 정의 291
   1. 혐오표현의 개념 291
   가. 혐오표현 정의의 다양성 291
   나. 혐오표현과 구별되는 혐오범죄 293
   2. 혐오표현에 대한 각국의 입법례 294
   가. 국제사회의 협약 294
   나. 독일 295
   다. 미국 298
   라. 일본 300
   마. 영국 301
   바. 캐나다 303
   Ⅱ. 혐오표현의 제한 304
   1. 표현의 자유 보호영역과 혐오표현 304
   2. 혐오표현의 제한가능성 305
   3. 혐오표현의 규제 306
   가. 혐오표현의 해악 판단척도 306
   나. 혐오표현의 규제찬반론 307
   (1) 규제찬성론 308
   (2) 규제반대론 309
   (3) 소결 309
   4. 혐오표현의 형사적 규제를 위한 전제조건 311
   5. 공인에 대한 혐오표현과 사인에 대한 혐오표현에 대한 규제 312
   6. 정보통신망을 이용한 혐오표현의 위험성과 그 처벌에 대한 고찰 312
   Ⅲ. 혐오표현과 모욕죄의 관계 313
   1. 혐오표현과 모욕죄의 차이점 313
   2. 혐오표현에 대한 명예훼손 또는 모욕죄의 적용가능성 314
   3. 혐오표현의 처벌에 관한 국민의식의 변화 318
   Ⅳ. 명예훼손, 모욕 그리고 혐오표현에 대한 입법의 개정방향 319
   1. 혐오표현의 분류 및 처벌에 관한 다양한 견해 319
   2. 국회에서 발의되었던 혐오표현 관련 입법안 321
   3. 혐오표현에 대한 실질적인 대응방안 323
   제7장 결론 325