사후규제에 있어 시정명령의 기능에 대한 試論

Q: 이 논문에서 정의한 시정명령이란 무엇인가?

시정명령은 규제기관과 피규제자 간의 규범에 대한 의사소통 과정에서 법 집행 절차의 일부를 구성한다. 이는 불확정 개념으로 규정된 금지 행위를 구체적이고 명확한 의무로 전환하여, 수범자가 자신의 행위에 대한 법적 평가를 인식하고 책임감을 느끼도록 하는 기능을 수행한다. 또한 위반 행위로 인한 위법 상태를 제거하기 위한 조치이기도 하다.

Q: 사후적 행태규제에서 시정명령의 기능은 어떻게 재평가되어야 하는가?

연구 결과, 사후적 행태규제에서 시정명령은 단순한 침익적 행정처분을 넘어, 불확정 개념의 금지 행위를 구체화하고 명확화하는 '규범 구체화 기능'을 수행한다. 이는 행정입법의 한계를 보완하며, 민사적 구제 수단의 원리를 적용하여 다양한 상황에서 당사자들의 이해를 조절하는 개방적인 권한으로 재설계될 필요가 있다.

이희정

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저자정보: 이희정

저널정보: 서울대학교 공익산업법센터 경제규제와 법 경제규제와 법 제1권 제2호

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통신시장에 대한 사후적 행태규제의 중요성이 커짐에 따라 규제의 공백을 방지하고 규제가 실효성있게 이루어지도록 하며 피규제자에게 합리적이고 예측가능한 방식으로 규제가 이루어질 수 있도록 하기 위해 규제의 집행절차를 정비할 필요성이 있다. 사후적 행태규제의 특징은 금지가 필요한 대상행위의 유형을 사전에 확정하기가 어렵다는 점과 일단 행해진 행위의 사후적 효과를 잘 제거하지 않으면 제재로 인한 불이익을 초과하는 수익을 얻기 위해 위반행위를 하고자 하는 유인이 있다는 점이다. 이러한 측면에서 통신시장에 대한 사후적 행태규제의 근거법률인 독점규제 및공정거래에관한법률상의 각종 행태규제나 전기통신사업법상의 금지행위규제의 집행절차의 구성요소인‘시정(조치)명령’은 중요한 기능을 할 수 있다.
‘불공정’또는‘부당’과 같은 불확정개념의 확정은 행정입법과 같은 일반ㆍ추상적 규범정립행위만으로 이를 구체화하기에는‘법률’과 마찬가지의 한계가 있어 개별사안에 대한 구체적 규범의 공백을 초래할 수 있다. 따라서 시정명령의 요건이 되는 공정거래법 위반행위나 전기통신사업법상 금지행위에 해당하는지 여부를 심결하는 절차 및 그 절차의 결과로서의 시정명령은 곧 행정처분을 통해 불확정개념의 의미를 확정하는 기능을 갖는다. 그리고 이러한 불확정개념의 의미 확정은 관념적 차원에서는 이미 존재하던 법의‘확인’이라고 볼 수 있지만, ‘실질적’차원에서는 판단여지의 범위내에서의 법의‘형성’이라고 볼 수 있다. 시정명령의 그러한‘형성’적 기능을 인정하는 차원에서 규제기관과 피규제자간의 소통을 염두에 두고 시정명령의 절차, 내용형성의 여지 및 한계, 효력기간 등을 구성하는 것이 필요하다. 이러한 맥락에서 장래의 동종 위반행위의 금지를 내용으로 하는 행위금지명령은 불확정개념으로부터 금지되는 행위의 유형을 행정입법에 의한 유형보다는 구체적인 형태로, 1회적 처분보다는 일반적인 형태로 제시하여 이를 장래를 향하여 금지하는 기능을 할 수 있을 것이다.
또한 위반행위의 결과제거를 위한 다양한 조치들의 경우에도 시정명령을 위반행위에 대한 제재의 맥락에서 파악하여 형벌적 원리가 적용된다고 보기 보다는 사인 상호간의 이해관계 조절을 위한 다양한 형태의 구제수단들을 제공한다는 맥락에서 민사적 원리가 적용된다고 본다면, 시정명령의 유형을 사전에 명확하게 제시하여야 할 필요성보다는 당사자와의 협의 등 절차를 통해 적절한 형태로 형성해가야 할 필요성이 더 크다고 생각된다. 미국 FTC의 경우 이는 형평적 권한으로서 형평법적 원리로부터 내용형성의 가능성과 제약원리 등을 도출하고 있다. 우리의 경우에도 공정거래법에는 일반적, 포괄적 시정조치의 근거가 있으나, 전기통신사업법에는 그러한 근거가 마련될 필요가 있으며, 이를 형성하는 절차에 피규제자와 기타 이해관계인들이 의견을 반영할 수 있는 요소를 마련하는 등으로 그 예견가능성의 부족을 보완할 필요가 있다.

The purpose of economic ex post regulation is not to regulate specific types of behavior per se, but to regulate certain types of economic effects on market. The same type of behaviour can be subject to regulatory law enforcement or not depending on its economic effect in concrete case. Then, it is purposeful way for legislature to prescribe the types of behavior subject to ex post regulation in vague and indeterminate manner like “unfair trade,” or “abuse of market power.” And the task to decide whether a specific economic behavior falls under such a category will be delegated to administrative agency in charge of economic regulation.
Then, the enforcement process by administrative agency is a communicative process between the regulator and the regulated to explore and find the meaning of legal norm in a specific case. The effective deterrence of repeated violations depends on the success of this communication because it will assure the legitimacy of legal norm to him or her.
The order to correct violations has important role in such a communication. Its role hinges on how much clearly described the prohibited market behaviors are by statute and administrative rulemaking. When they cleary state ex ante what is prohibited, the order to correct violations will serve to provide the violator with just procedural chance of self-correction, because he or she is supposed to already know whether it is violation or not and the order to correct violation is just to confirm it. But when the prohibition is expressed in indeterminate legal concepts or as a standard-type, not rule-type legal provisions, the order to correct violations will serve as a kind of law-making process because the prohibition of specific behavior is finally determined after the law enforcement procedure and the order to correct violations. It can be called ‘function of clarification of legal norms.’
The clarification of legal norms by economic law enforcement agency (i.e. Fair Trade Commission, Korea Communications Commission etc) is performed in two major types of administrative acts, adjudication and rulemaking. In the adjudicative process to reach an order to correct violations, the new types of ‘unfair trade’ can be identified and the concrete guidance to the regulated can be communicated. But to refine the legal-norm-clarifying function of the order to correct violations it is necessary to reevaluate and reform the legal theory and institution of the order including the permitted reach of order’s contention, the duration of order and the relationship with other enforcement measures like disgorgement or criminalization.

#시정명령(Correct to Order Violations) #중지명령(Cease and Desist Order) #사후규제(Expost regulation) #집행절차(law enforcement procedure) #불확정개념(inderterminate concept of law) #형평법(equity) #공정거래위원회(Fair Trade Commission) #불공정행위(unfair trade practices)

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