법과 문학 : 소설에 나타난 이혼의식 :소설에 나타난 이혼의식

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저자정보: 한삼인 (제주대학교)

저널정보: 한국법학회 법학연구 法學硏究第38輯

발행연도: 2010.5

수록면: 93 - 118 (26page)

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문학은 인간의 삶을 표현하고, 법은 인간의 삶을 보호?유지하려는데에 그 존재의의가 있다는 점에서 법과 문학은 접목가능성이 있고, 나아가 융합가능이 있다고 생각한다.
1970년대부터 미국에서 비롯되어진 법과 문학의 연구는, ‘문학 속에서의 법’과 ‘문학으로서의 법’의 두 가지 방향성을 보여주고 있다.
1990년대에 들어 본격적으로 비롯되어진 우리나라에 있어서의 법과 문학에 관한 논의는, 문학작품에 등장하는 법의 이미지 내지 법의식을 찾아보는 것들이 주류를 이루고 있다 할 것이다.
생각하건대 문학은 인간의 삶 속에서 그 소재를 찾아 인간의 행복한 삶을 위한 길라잡이 역할을 하는 것이라 할 수 있고, 법은 인간사회의 평화로운 유지?발전이라든가 사람의 권리보호 등 일반시민들의 행복추구와 밀접하게 관련되어 있다는 점에서 문학작품의 분석?해석을 통하여 법의식을 음미해 보는 것은 의미가 있다고 생각한다.
이 글은 이러한 인식의 바탕 위에서 이혼문제를 다루고 있는, 또는 이혼을 소재로 하고 있는 우리나라의 몇 편의 소설의 분석을 통하여 오늘을 살고 있는 사람들의 일단의 이혼의식 내지 이혼관을 파악하려는 데에 그 목적을 두고 있다.
이혼제도에 관한 판례의 견해와 함께 소설 속의 이혼의식을 살펴보고, 이혼을 둘러싼 사회현실과 법현실 사이에 괴리가 있는지 여부를 따져보는 것은, 이혼제도에 관한 입법론의 형성에도 일조할 수 있을 것으로 생각한다.
몇 편의 소설 속에 나타난 이혼의식은 현행 이혼제도(협의이혼, 재판상 이혼, 재판상 이혼원인)와 일치하고 있음을 알 수 있었다. 다만, 그 원인을 스스로 초래해 놓고 혼인관계가 파탄되었음을 이유로 재판상 이혼을 청구할 수 있는지 여부에 관한 이혼의식은 분명하지 않지만, 혼인파탄의 책임 유무에 관계없이 원칙적으로 이혼을 허용해 주면서 그 부작용은 위자료 등으로 해결하는 ‘파탄주의 이혼법’으로 나가는 것이 바람직하다고 생각해 본다.

The fact that literature expresses the lives of humans and the fact that law exists for the aim of protecting and maintaining the lives of humans make it possible for literature and law to be grafted with each other and enhances the possibility of it being fused together in the future.
The study into law and literature which originated in America since the 1970s illustrated two directional possibilities of ‘Law within Literature’ and ‘Law as a Literature’.
In the case of Korea where this field of research only started in earnest during the 1990s, the discussion of law and literature mainly centers around the image of law or awareness of law that appears in literary works.
To this author's way of thinking, literature can be said to be a guide in leading a happy life by looking for materials within the lives of the humans. In the point that law is intimately related to the pursuit of happiness by most people such as maintaining and developing peace within the human society or protecting the rights of the people, I believe that there is significance in scrutinizing the law awareness through the analysis and interpretation of literary classics.
This study has the aim of grasping different perspectives in divorce awareness or thoughts of a group of modern day people through analyzing a few novels that exist in Korea which deals with divorce or talks about divorce based on the above mentioned consciousness.
I believe that looking into the divorce awareness within the novels along with views of case studies regarding divorce systems and determining whether there are gaps in between social realities surrounding divorce and legal realities will contribute to forming legislative theory about divorce systems.
The results showed that the divorce awareness which appears in the few novels were congruent to the current divorce systems (divorce by mutual agreement, divorce through the court, divorce reason found in court). The only issue that remained in question was about the divorce awareness regarding whether they can apply for divorce through a court due to the reason that the marriage fell apart even though it was the spouse's own fault. Irregardless of whose responsibility it was for the failure of the marriage, the most feasible way to allow the divorce in principle but that the side effects be dealt with in alimony which falls under the category of 'no fault divorce law' would be the way to go.

#법과 문학의 접목가능성 #문학 속에서의 법 #문학으로서의 법 #이혼의식 #이혼관 #Grafting possibility of law and literature #law within literature #law as a literature #divorce awareness #divorce perspectives

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대법원 1982. 7. 13. 선고 82므4 판결

민법 제840조 제6호 소정의 " 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유" 란 혼인의 본질에 상응하는 부부 공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 경우 등을 말하는 것이고, 한편 혼인은 남녀의 애정을 바탕으로 한 일생의 공동생활을 목적으로 하는 결합으로서 혼인 당사자는 혼인생활 중 직면하는 장애를 극복하기 위하여
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대법원 1983. 10. 25. 선고 82므28 판결

피청구인은 혼인전에 사귀던 소외인을 못잊어 청구인을 학대하고, 7년간 청구인에게 아무런 이유없이 욕설과 폭행을 일삼아 오다가 나중에는 청구인이 10여일 동안 병원에 입원할 정도의 폭행을 가한 사실은 민법 제840조 소정의 재판상 이혼사유인 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우에 해당된다.
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대법원 2000. 9. 5. 선고 99므1886 판결

[1] 민법 제840조 제6호 소정의 이혼사유인 `혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때`라 함은 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다.
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대법원 1986. 5. 27. 선고 86므26 판결

민법 제840조 제2호 소정의 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때라 함은 배우자가 정당한 이유없이 서로 동거, 부양, 협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고 다른 일방을 버린 경우를 뜻한다.
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대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3599 판결

[1] 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다 하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하는바, 일방 또는 쌍방이 제기한 이혼소송 계속중 위자료, 재산분할 등에 관하여는 의견
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대법원 1976. 12. 14. 선고 76므10 판결

민법 제840조 제1호 소정 배우자에 부정(不貞)한 행위가 있었을 때의 부정한 행위라고 함은 객관적으로 그것이 부정한 행위에 해당한다고 볼만한 사실이 있어야 하고 또 이것이 내심의 자유로운 의사에 의하여 행하여 졌다는 두 가지의 요소를 필요로 하는 것으로서 비록 객관적으로는 부정한 행위라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더
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대법원 2004. 8. 20. 선고 2004므955 판결

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대법원 1983. 7. 12. 선고 83므11 판결

가. 협의이혼의사확인을 받았으나 그에 따른 이혼신고를 하지 않았다면 이혼의 효력이 발생하지 아니한다.
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대법원 1990. 11. 27. 선고 90므484,491 판결

남편이 혼인초부터 처가 아기를 낳을 수 없다는 트집을 잡아 학대를 하고 이혼을 요구하여 왔고 이에 응하지 아니하면 자살하겠다고 하면서 실제로 두 차례에 걸쳐 자살한다고 농약을 마시는 소동을 벌여 이에 견디다 못한 처가 집을 나와 친정에 복귀함으로써 부부 사이가 파탄에 빠졌다면, 이는 재판상 이혼사유인 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은
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대법원 1988. 4. 25. 선고 87므9 판결

가. 유책배우자라고 하는 경우의 유책성은 혼인파탄의 원인이 된 사실에 기초하여 평가할 일이며 혼인관계가 완전히 파탄된 뒤에 있은 일을 가지고 따질 것은 아니다.
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대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결

[1] 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어
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대법원 2005. 12. 23. 선고 2005므1689 판결

[1] 민법 제840조 제6호에 정한 이혼사유인 `혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라 함은 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다.
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대법원 1987. 7. 21. 선고 87므24 판결

민법 제840조 제6호 소정의 이혼사유인 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 때라 함은 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하며, 이를 판단함에 있어서
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대법원 1996. 4. 26. 선고 96므226 판결

혼인생활 중 부부가 일시 이혼에 합의하고 위자료 명목의 금전을 지급하거나 재산분배를 하였다고 하더라도 그것으로 인하여 부부관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되어 부부 쌍방이 이혼의 의사로 사실상 부부관계의 실체를 해소한 채 생활하여 왔다는 등의 특별한 사정이 없다면 그러한 이혼 합의사실의 존재만으로는 이를 민법 제84
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대법원 1987. 1. 20. 선고 86므86 판결

가. 협의이혼의사확인절차는 확인당시에 당사자들이 이혼을 할 의사를 가지고 있는가를 밝히는데 그치는 것이고 그들이 의사결정의 정확한 능력을 가졌는지 또는 어떠한 과정을 거쳐 협의이혼 의사를 결정하였는지 하는 점에 관하여서는 심리하지 않는다.
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대법원 1987. 5. 26. 선고 87므5,87므6 판결

가. 민법 제840조 제1호에서 재판상 이혼사유로 규정한 ``배우자의 부정한 행위``라 함은 간통을 포함하는 보다 넓은 개념으로서 간통에 까지는 이르지 아니하나 부부의 정조의무에 충실하지 않는 일체의 부정한 행위가 이에 포함되며, 부정한 행위인지의 여부는 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 이를 평가하여야 한다.
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대법원 1975. 8. 19. 선고 75도1712 판결

이혼 당사자간에 혼인 생활을 실질상 폐기하려는 의사는 없이 단지 강제집행의 회피,기타 어떤 다른 목적을 위한 방편으로 일시적으로 이혼신고를 하기로 하는 합의가 있었음을 인정할 증거가 없다면 이혼당사자간에 일응 일시나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사로서 이혼신고를 한 것으로 인정되고 부부관계는 유효하게 일단 해소되었다고 보아야 할 것이므로
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대법원 1992. 11. 10. 선고 92므68 판결

가. 민법 제840조 제1호 소정의 “부정한 행위“라 함은 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하며 이른바 간통보다는 넓은 개념으로서 부정한 행위인지의 여부는 각 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 평가하여야 할 것이다.
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대법원 2004. 2. 27. 선고 2003므1890 판결

[1] 민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유인 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때라 함은 혼인관계의 지속을 강요하는 것이 참으로 가혹하다고 여겨질 정도의 폭행이나 학대 또는 모욕을 받았을 경우를 말한다.
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대법원 1990. 8. 28. 선고 90므422 판결

일련의 행위가 모두 합하여 재판상 이혼사유인 배우자에 대한 심히 부당한 대우가 되는 경우에 그 개개의 사실은 간접사실로서 청구인이 일일이 꼬집어 주장하지 아니하였다 하더라도 법원은 이를 인정할 수 있는 것이다.
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대법원 1963. 1. 31. 선고 62다812 판결

민법 제840조의 각 이혼사유는 그 각 사유마다 독립된 이혼청구원인이 되므로 법원은 원고가 주장한 이혼사유에 관하여서만 심판하여야 한다.
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대법원 2009. 12. 24. 선고 2009므2130 판결

[1] 민법 제840조 제6호 소정의 이혼원인인 `혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라 함은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하고, 이를 판단함에 있어서는 혼인계속의사의 유무,
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대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결

[1] 민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유인 `배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때`라고 함은 혼인 당사자의 일방이 배우자로부터 혼인관계의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도의 폭행이나 학대 또는 중대한 모욕을 받았을 경우를 말한다.
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대법원 1993. 6. 11. 선고 93므171 판결

협의이혼에 있어서 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사를 말하므로 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자간의 합의하에 협의이혼신고가 된 이상 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 양자간에 이혼의사가 없다고는 말할 수 없고 따라서 이와 같은 협의이혼은 무효로 되지 아니한다.
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