형법의 법익론 관점에서 본 부부강간의 문제

윤영철

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자료유형: 학술저널

저자정보: 윤영철 (한남대학교)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 통권 제69호

발행연도: 2007.3

수록면: 5 - 38 (34page)

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최근 부부간의 성폭행에 대하여 강제추행죄를 인정한 하급심의 판결로 인해 부부강간의 문제가 다시 성폭력범죄와 관련하여 중요한 화두가 되고 있다. 이로써 부부강간이 성폭력범죄에서도 배제되어 있는 오늘날의 현실에서 부부강간죄를 인정하기 위한 이론적ㆍ실천적 근거의 정립에 대한 요구가 커지고 있다.
이러한 의미에서 강간죄의 보호법익을 형법의 최후수단성 원칙에 부합하는 인격적 법익론에 기초하는 성적 자기결정권의 정립이 절실히 필요하다. 부부간의 성행위 역시 부부 개인의 인격을 발현하는 방식이며, 성적 자기결정권은 부부간에 성행위여부에 대해 자유롭게 결정할 수 있는 인격권인 것이다. 이러한 견지에서 볼 때 부부 일방의 성적 자기결정권은 강간피해자에게 엄격한 저항요건을 요구하는 최협의의 폭행ㆍ협박에 의해서가 아니라 상대방의 의사에 반하거나 의사를 억압하는 협의의 폭행ㆍ협박에 의해 충분히 침해된다고 할 것이다. 그러므로 인격적 법익론에 기초한 성적 자기결정권이라는 강간죄의 보호법익은 강간죄의 정조관념과의 관계를 완전히 단절시켜 가부장적이 아닌, 인격적 부부관계의 형성에 기여하며 더 나아가 강간죄의 인정을 위한 폭행ㆍ협박의 정도를 완화시킴으로써, 부부강간이 형법보호의 사각지대에서 벗어나게 하는 기초를 제공한다.

Aus der Sicht der strafrechtlichen Rechtsgutslehre, die selbstverstandlich zur selbstbegrenzenden Funktion des Strafrechts beizutragen hat, entspricht gerade die personale Rechtsgutslehre nicht schwerlich dem ultima-ratio-Prinzip, das das Strafrecht begrenzen kann. Im Falle des gewalttatigen Beischlafes erkennt diese Rechtsgutslehre keine Sittenreinheit(als Moral), sondern sexuelle Selbstbestimmung(als individuelles Rechtsgut) als sein schutzbares Rechtsgut an.
Anders als in Europa und USA lehnen die herrschende Lehre und die Rechtsprechung in Sudkorea trotzdem gerade aufgrund der unerklarlichen Besonderheit des Eheverhaltnisses die Anwendung des § 297 kStGB ('Vergewaltigung') auf die Vergewaltigung in der Ehe ab, die auch die sexuelle Selbstbestimmung durch Gewalt eindeutig verletzt. Aber dies geht nicht zuletzt vom nach dem mannlichen Geschlecht gerichteten und patriarchalischen Gedanke aus, der mit der sexuellen Selbstbestimmung kaum vereinbar sein kann, so daß er sich in moderner Gesellschaft uberwinden laßt. Unter dem Gesichtspunkt der sexuellen Selbstbestimmung als schutzbares Rechtsgut der Vergewaltigung kann die Ablehnung der Anwendung des § 297 kStGB auf die Vergewaltigung in der Ehe kaum aufgenommen werden. Denn auf die sexuelle Selbstbestimmung ist mit dem Ehevertrag uberhaupt nicht zu verzichten, der gewalttatige Beischlaf ist in der Zusammenlebenspflicht der Ehe gar nicht enthalten, das vertrauliche Eheverhaltnis wird bereits nicht durch die strafrechtliche Strafgewalt, sondern vielmehr die Vergewaltigung vernichtet, dessen Anwendung auf den gewalttatigen Beischlaf ist nicht die Uber-, sondern vielmehr Unterkriminalisierung, die den ultimaratio-Grundsatz dadurch sehr verdreht, sich in Absicht um die eindeutige Verletzung des fundamentalen Rechtsguts eher nicht zu kummern. In diesem Sinne muß Gewalttatigkeit oder Drohung als Mittel fur die Vergewaltigung solche im engeren Sinn sein, die Gewalttatigkeit oder Drohung gegen den Willen des Opfers bedeutet, aber nicht solche im engsten Sinn, weil die erstere zur Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung hinlanglich ist. Man ist dann als Vergewaltigung nicht zu bestrafen, wenn es sehr aufgefordert wird, beim Versuch des gewalttatigen Beischlafes kraftig Widerstand zu leisten. Die Anwendung des § 297 kStGB auf die Vergewaltigung in der Ehe hat u.a. die Bedeutung, nach dem § 297 kStGB de lege lata und dessen Auslegung eine Frage aufzuwerfen und den Schlussel zur Losung von dessen verschiedene Probleme geben.
Ferner bedarf es sehr dringend der tiefen Untersuchung und ernsten Diskussion uber verschiedene Probleme des § 297 kStGB de lege lata und deren Losung in moderner Gesellschaft.

#강간죄 #부부강간 #성적 자기결정권 #과소범죄화 #인격적 법익론 #gewalttätiger Beischlaf #Vergewaltigung in der Ehe #Recht auf die sexuelle Selbstbestimmung #Unterkriminalisierung #personale Rechtsgutslehre

참고문헌 (21)

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1. [학술지(정기간행물)] - / 1991 / 소유적 개인주의의 정치이론

2. [학술지(정기간행물)] - / 2004 / 부부강간행위의 강간죄 성립여부 15 (4)

3. [학술지(정기간행물)] - / 2002.5 / 강간죄와 남근주의 (100)

4. [학술지(정기간행물)] - / 2002.4 / 부부강간과 성적 자기결정권 (99)

5. [학술지(정기간행물)] - / 1997 / 성폭력 문제를 통해 본 여성의 시민권 (8)

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대법원 1985. 10. 8. 선고 85도1537 판결

피고인과 피해자가 여관에 투숙하여 별다른 저항이나 마찰없이 성행위를 한 후, 피고인이 잠시 방밖으로 나간 사이에 피해자가 방문을 안에서 잠그고 구내전화를 통하여 여관종업원에게 구조요청까지 한 후라면, 일반경험칙상 이러한 상황아래에서 피해자가 피고인의 방문 흔드는 소리에 겁을 먹고 강간을 모면하기 위하여 3층에서 창문을 넘어 탈출하다가 상해
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대법원 1974. 6. 11. 선고 73도2817 판결

2인 이상이 공동하여 폭행으로 부녀를 강간한 경우에는 형법 297조 소정의 강간죄만 해당하고 별도로 폭력행위등처벌에관한법률 2조 2항의 죄를 구성한다고는 볼 수 없고 이 두개의 죄는 법조경합의 관계가 있을 뿐 상상적 경합관계에 있다고 볼 수 없으므로 강간죄에 대한 고소취소가 있은 후 그 수단인 폭행만
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대법원 1990. 12. 11. 선고 90도2224 판결

유형력의 행사가 피해자의 반항을 억압할 정도에 이르지 않았다고 본 사례
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대법원 2001. 5. 15. 선고 2001도1089 판결

이혼소송중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사회통념상 용인될 수 없다는 이유로 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다고 본 사례.
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대법원 1976. 4. 27. 선고 75도3365 판결

2인 이상 공동으로 폭행하여 강간하였을 경우에는 강간죄만 구성하고 별도로 폭력행위등처벌에 관한 법률 2조 2항의 폭행죄를 구성한다고 할 수 없으니 강간죄에 대한 고소가 취하된 이상 동 강간죄의 수단이었던 폭행죄가 성립할 수 없다 할 것이니 이와 같은 경우에 폭행만을 분리하여 공소제기하였다면 이는 범죄로 되지 아니하는 경
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대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결

처가 다른 여자와 동거하고 있는 남편을 상대로 간통죄고소와 이혼소송을 제기하였으나 그 후 부부간에 다시 새 출발을 하기로 약정하고 간통죄고소를 취하하였다면, 그들 사이에 실질적인 부부관계가 없다고 단정할 수 없으므로 설사 남편이 강제로 처를 간음하였다 하여도 강간죄는 성립되지 아니한다.
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대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결

가. 강간죄에 있어서의 폭행 또는 협박은 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다.
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