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초록· 키워드
협박죄는 그 동안 형법각론 분야에서 별 주목을 받지 못하였지만, 대판 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결에 의해 상당한 주목을 받게 되었다. 이 판결로 그 동안 협박죄의 미수로 취급되던, ‘해악을 고지하였으나 상대방에게 공포심을 불러일으키지 못했던 것’이 협박죄의 기수가 되어 가벌성이 확대되었으며, 여기에다 이 판결을 뒷받침하는, 즉 협박죄를 위험범으로 보아야 한다는 논거가 형법이론적으로는 물론이고 체계적으로도 매끄럽게 설명되지 않는다는데 그 이유가 있다. 일반적으로 형법이론에서, 형법을 통해 보호하고자 하는 것은 보호법익으로 나타나는데, 그렇다면 협박죄의 보호법익이 협박죄의 성질에 영향을 미치는지, 만약 미친다면 먼저 ‘협박죄의 보호법익이 무엇인지 규명’하고, 이어 ‘그렇게 규명된 보호법익에 의할 때 협박죄를 위험범으로 보는 것이 타당한지 침해범으로 보는 것이 타당한지의 여부’를 체계적으로 논증해야 함에도 이러한 논증과정을 거치지 않았고, 다만 협박죄의 보호법익과 협박죄의 성질과의 관련성에 근거해 협박죄의 성질을 규명하려는 일부 학자들의 제한적 시도가 있었을 뿐이다. 거기에다 협박죄를 위험범으로 본 대법원 다수의견과 소수설의 논거가 제대로 설명되지 않고 있다. 가령 협박죄를 위험범으로 보아야 한다는 논거 가운데 가장 대표적인, 즉 협박죄에 미수범처벌규정이 있기 때문에 협박죄를 침해범으로 보아야 한다는 다수설과 대법원 반대의견에 대해 현주건조물방화죄 등과 같은 범죄의 경우 비록 미수범처벌규정을 두고 있음에도 불구하고 위험범으로 이해되고 있다는 사실에 근거해 협박죄를 위험범으로 보아야 한다는 논거는 논거로서 설득력이 없다. 왜냐하면 현주건조물방화죄 등에 미수범처벌규정이 있음에도 불구하고 위험범으로 이해되고 있는 현상은, 미수범처벌규정이 있는 협박죄를 반드시 침해범으로 볼 것은 아니라는 것만 말해 줄 뿐이지 협박죄가 반드시 위험범이라는 것을 말해 주지 않기 때문이다. 이와 같이 협박죄에 미수범처벌규정이 존재한다는 사실로는 협박죄가 침해범으로 해석될 수도 있고 또한 위험범으로 해석될 수 있음에도 불구하고 판례는 협박죄를 위험범으로만 파악한 잘못이 있다.
이 점에서 협박죄가 침해범인지 위험범인지 여부는 단순히 미수범처벌규정의 존재만으로 판단할 수 없고, 미수범처벌규정의 존재 등을 포함하여 여러 가지 요소를 종합적이고 체계적으로 판단해야 한다는 점이 드러난다. 협박죄의 보호법익을 ‘사람의 의사결정의 자유’라고 보는 입장에서는 협박죄를 침해범으로는 물론이고 위험범으로도 해석이 가능하고, 가령 협박죄를 “사람의 의사결정의 자유 ‘침해’ ”를 내용으로 하는 범죄로 본다면, 협박죄는 ‘침해범’으로 이해되고, “사람의 의사결정의 자유에 대한 ‘침해가능성’ ”을 내용으로 하는 범죄로 본다면 협박죄는 ‘위험범’으로 이해되기 때문이다. 여기에다 협박죄를 위험범으로 본다면, ‘해악의 고지가 상대방에게 인식되기만 하면’ 협박죄의 기수가 된다는 점에서 협박죄의 객체를 굳이 ‘해악의 고지로 공포심을 일으킬만한 정신적 능력을 가진 사람’일 것을 요구하지 않아야 한다. 그런데 오늘날 우리 통설과 판례는 협박죄의 객체를 ‘해악의 고지로 공포심을 일으킬 만한 정신적 능력을 가진 사람’으로 보고 있으며, 그런 점에서 협박죄를 침해범으로 보는 것이 협박죄의 성질이라든가 구조에 더 잘 부합한다고 할 수 있다. 따라서 협박죄를 침해범으로 이해하고 그에 따라, ‘해악의 고지로 현실적으로 상대방에게 공포심이 일어났을 때’를 협박죄의 기수로 보는 다수설과 대법원 반대의견이 협박죄의 구조와 체계에 더욱 잘 부합하는 것으로 보인다.
상세정보 수정요청해당 페이지 내 제목·저자·목차·페이지이 점에서 협박죄가 침해범인지 위험범인지 여부는 단순히 미수범처벌규정의 존재만으로 판단할 수 없고, 미수범처벌규정의 존재 등을 포함하여 여러 가지 요소를 종합적이고 체계적으로 판단해야 한다는 점이 드러난다. 협박죄의 보호법익을 ‘사람의 의사결정의 자유’라고 보는 입장에서는 협박죄를 침해범으로는 물론이고 위험범으로도 해석이 가능하고, 가령 협박죄를 “사람의 의사결정의 자유 ‘침해’ ”를 내용으로 하는 범죄로 본다면, 협박죄는 ‘침해범’으로 이해되고, “사람의 의사결정의 자유에 대한 ‘침해가능성’ ”을 내용으로 하는 범죄로 본다면 협박죄는 ‘위험범’으로 이해되기 때문이다. 여기에다 협박죄를 위험범으로 본다면, ‘해악의 고지가 상대방에게 인식되기만 하면’ 협박죄의 기수가 된다는 점에서 협박죄의 객체를 굳이 ‘해악의 고지로 공포심을 일으킬만한 정신적 능력을 가진 사람’일 것을 요구하지 않아야 한다. 그런데 오늘날 우리 통설과 판례는 협박죄의 객체를 ‘해악의 고지로 공포심을 일으킬 만한 정신적 능력을 가진 사람’으로 보고 있으며, 그런 점에서 협박죄를 침해범으로 보는 것이 협박죄의 성질이라든가 구조에 더 잘 부합한다고 할 수 있다. 따라서 협박죄를 침해범으로 이해하고 그에 따라, ‘해악의 고지로 현실적으로 상대방에게 공포심이 일어났을 때’를 협박죄의 기수로 보는 다수설과 대법원 반대의견이 협박죄의 구조와 체계에 더욱 잘 부합하는 것으로 보인다.
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목차
- 논문요지
- I. 들어가는 말
- II. 협박죄의 보호법익과 협박죄의 성질의 관계
- III. 협박죄의 성질
- IV. 나가는 말
- 참고문헌
- abstract
참고문헌
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