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이용수
초록· 키워드
군무를 이탈한 자는 군무이탈죄로 처벌된다. 군무이탈죄의 공소시효 10년이 가까워지면 각군 참모총장은 군무이탈자에게 복귀명령을 내려 명령위반죄로 처벌할 수 있다. 이렇게 되면 만 40세까지 복귀명령을 내릴 수 있어 최장 만45세까지 공소시효를 연장할 수 있다. 이는 공소시효가 가장 긴 사형에 해당하는 범죄의 공소시효 ‘25년’과 비교할 수 있을 정도이다. 이로 인해 공소시효제도가 형해화된다. 이러한 이유에서 지금껏 군형법 제47조에 관해 세 차례 헌법소원이 있었다. 군형법 제47조(명령위반)가 죄형법정주의원칙의 파생원칙인 ‘명확성원칙’에 위배되지 않는지 여부 또는 ‘위임입법의 한계’를 벗어나지 않는지 여부와 ‘과잉금지원칙’에 위배되지 않았는지 여부를 묻는 것이 그것이다.
이 연구는 헌법소원의 쟁점사항인 군형법 제47조의 헌법상 문제점과 실체법상 문제점을 다루었다. 먼저 헌법재판소는 군형법 제47조가 명확성원칙, 위임입법금지원칙, 과잉금지원칙에 위배되지 않는다고 결정하였지만, 명령제정권자가 누구인지 무엇을 대상으로 어떤 내용의 명령인지 우리의 건전한 상식으로 파악하기 어렵다는 점에서 ‘명확성원칙’에 반한다고 볼여지가 충분하고, 위임입법의 범위와 한계를 규정한 헌법 제75조에 의하면 군형법 제47조에 규정된 명령위반죄의 명령을 대통령에 위임한다는 규정이 있어야 하는데도 이러한 위임규정이 없다는 점에서 군형법 제47조는 ‘위임입법의 한계를 벗어났다’고 볼 여지 또한 충분하다. 그리고 어떤 행위를 형사벌로 제재할 것인지 행정벌로 제재할 것인지 여부는 ‘입법재량사항’이라고 하나 군형법 제47조는 과잉금지원칙의 판단기준인 ‘최소침해성원칙’과 ‘최후수단성원칙’을 충족시키지 못하였다는 점에서 위헌으로 볼 소지 역시 충분하다. 군형법 제47조의 실체법상 문제점으로 군무이탈자를 명령위반죄로 처벌하기 위해서 ‘군무이탈자가 복귀명령의 존재를 인식해야 하는가 여부’를 다루었다. 이에 대해 복귀명령의 존재를 인식할 필요가 없다는 ‘소극설’, 복귀명령의 존재에 대한 인식이 추정되기만 하면 된다는 ‘추정적 인식설’과 복귀명령의 존재를 인식해야 한다는 ‘현실적 인식설’이 다투고 있지만, 판례와 다수설은 ‘추정적 인식설’의 입장을 취한다. 형사소송법상 고의를 포함한 범죄사실은 ‘엄격한 증명의 대상’이라는 점에서 추정적 인식설은 어떤 경우에도 형법이론과 결합할 수 없으며, 소극설의 경우도 마찬가지이다. 결국 ‘현실적 인식설’만이 형법체계와 형법이론에 부합한다. 이러한 점을 고려할 때 명령위반죄는 입법론상 군형법에서 삭제되어야 하며, 그 대신 군무이탈자의 복귀명령위반행위를 행정벌로 제재하는 것이 오히려 형법이론과 형법체계에 더욱 잘 부합한다고 할 수 있다.
이 연구는 헌법소원의 쟁점사항인 군형법 제47조의 헌법상 문제점과 실체법상 문제점을 다루었다. 먼저 헌법재판소는 군형법 제47조가 명확성원칙, 위임입법금지원칙, 과잉금지원칙에 위배되지 않는다고 결정하였지만, 명령제정권자가 누구인지 무엇을 대상으로 어떤 내용의 명령인지 우리의 건전한 상식으로 파악하기 어렵다는 점에서 ‘명확성원칙’에 반한다고 볼여지가 충분하고, 위임입법의 범위와 한계를 규정한 헌법 제75조에 의하면 군형법 제47조에 규정된 명령위반죄의 명령을 대통령에 위임한다는 규정이 있어야 하는데도 이러한 위임규정이 없다는 점에서 군형법 제47조는 ‘위임입법의 한계를 벗어났다’고 볼 여지 또한 충분하다. 그리고 어떤 행위를 형사벌로 제재할 것인지 행정벌로 제재할 것인지 여부는 ‘입법재량사항’이라고 하나 군형법 제47조는 과잉금지원칙의 판단기준인 ‘최소침해성원칙’과 ‘최후수단성원칙’을 충족시키지 못하였다는 점에서 위헌으로 볼 소지 역시 충분하다. 군형법 제47조의 실체법상 문제점으로 군무이탈자를 명령위반죄로 처벌하기 위해서 ‘군무이탈자가 복귀명령의 존재를 인식해야 하는가 여부’를 다루었다. 이에 대해 복귀명령의 존재를 인식할 필요가 없다는 ‘소극설’, 복귀명령의 존재에 대한 인식이 추정되기만 하면 된다는 ‘추정적 인식설’과 복귀명령의 존재를 인식해야 한다는 ‘현실적 인식설’이 다투고 있지만, 판례와 다수설은 ‘추정적 인식설’의 입장을 취한다. 형사소송법상 고의를 포함한 범죄사실은 ‘엄격한 증명의 대상’이라는 점에서 추정적 인식설은 어떤 경우에도 형법이론과 결합할 수 없으며, 소극설의 경우도 마찬가지이다. 결국 ‘현실적 인식설’만이 형법체계와 형법이론에 부합한다. 이러한 점을 고려할 때 명령위반죄는 입법론상 군형법에서 삭제되어야 하며, 그 대신 군무이탈자의 복귀명령위반행위를 행정벌로 제재하는 것이 오히려 형법이론과 형법체계에 더욱 잘 부합한다고 할 수 있다.
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목차
- 국문요약
- Ⅰ. 들어가며
- Ⅱ. 군형법상 명령위반죄에 관한 지금까지의 논의상황
- Ⅲ. 군형법상 명령위반죄의 헌법상 문제점
- Ⅳ. 군형법상 명령위반죄의 실체법상 문제점
- Ⅴ. 나가며
- 참고문헌
참고문헌
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