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저자정보
金重權 (중앙대학교)
저널정보
강원대학교 비교법학연구소 강원법학 江原法學 제36권
발행연도
2012.6
수록면
69 - 93 (25page)

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종전에 판례는 국가의 당사자능력의 인정에 소극적이었지만, 지금은 국가의 당사자능력을 분명히 인정하면서 원고적격까지도 인정하였다. 그러나 대학의 당사자능력은 여전히 완전 부인되고 있다. 서울대법인화법의 시행을 기화로 자칫 법인화법만이 당사자능력을 인정하기 위한 유일한 방도인 양 糊塗될 수 있다. 헌법재판소는 공법인의 기본권주체성을 원칙적으로 부정하되, 서울대학교에 대해 공권력행사의 주체이자 동시에 학문의 자유의 주체가 됨을 인정하였다. 자치와 분화의 측면에서 대학은 국가를 상대로 하여선 학문의 자유를 바탕으로 당연히 독립된 권리주체에 해당하기에, 국립대학교는 부분적 권리능력을 갖는 영조물로서 대학의 자율권과 관련해서 권리능력을 갖는다. 그리하여 그 자율권과 관련한 국가의 조치에 대해서 소송상의 당사자능력을 지닌다. 국가를 제외한 공공단체는 행정주체로서의 지위를 갖지만 동시에 파생적 행정주체이기에 경우에 따라선 국가의 공권력의 대상 즉, 행정객체가 된다. 따라서 그것에 부여된 고유한 권리가 침해되면 당연히 원고적격이 인정된다. 결국 대학의 자율권과 관련해선 대학의 주관적 법적 지위는 별 어려움 없이 긍정될 수 있다. 원고적격을 가늠함에 있어서 보통의 자연인의 경우와 같이, 공공단체 역시 -단순한 기회와 이익과는 대조적으로- 자신의 권리만을 자세히 말하자면 고유한 권리만을 주장할 수 있다. 해서 一般公衆의 권리와 그 구성원의, 주민의 이익을 주장할 순 없다. 대학은 학문자유의 침해에 대해서만 대항 수 있고, 학생의 상해로 인해 의문스런 교통조정에 대해선 결코 대항할 수 없다. 당사자능력은 소송요건의 첫 단추임에도 불구하고 행정법문헌에선 그냥 지나치는 수준에서 언급할 뿐이다. 행정소송법의 정체성을 담보하려는 노력이 너무 부족하다. 행정법이 법치국가원리의 구체화라는 본래의 소임을 다하기 위해선 그것이 헌법의 집행법이자 구체화된 헌법으로서의 인식을 더욱 강하게 가져야 한다.

목차

<국문초록>
Ⅰ. 처음에-소송요건적 핵심물음
Ⅱ. 국립대학교가 소를 제기할 능력이 있는지 여부
Ⅲ. 대학자율권침해에 대해 대학교가 취소를 구할 원고적격이 있는지 여부
Ⅳ. 맺으면서-민법적 논리가 아닌 공법적 논리로 접근
참고문헌

참고문헌 (47)

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이 논문과 연관된 판례 (17)

  • 헌법재판소 1992. 10. 1. 선고 92헌마68,76 全員裁判部

    가. 국립대학(國立大學)인 서울대학교(大學校)의 “94학년도(學年度) 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)”은 사실상의 준비행위(準備行爲) 내지 사전안내(事前案內)로서 행정쟁송(行政爭訟)의 대상이 될 수 있는 행정처분(行政處分)이나 공권력(公權力)의 행사(行使)는 될 수 없지만 그 내용이 국민(國民)의 기본권(基本權)에 직접 영향을

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  • 대법원 1995. 6. 9. 선고 94누10870 판결

    가. 농지개량조합과 그 직원과의 관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 특별권력관계이고, 그 조합의 직원에 대한 징계처분의 취소를 구하는 소송은 행정소송사항에 속한다.

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  • 대법원 2010. 1. 28. 선고 2007다82950,82967 판결

    한국토지공사는 구 한국토지공사법(2007. 4. 6. 법률 제8340호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제4조에 의하여 정부가 자본금의 전액을 출자하여 설립한 법인이고, 같은 법 제9조 제4호에 규정된 한국토지공사의 사업에 관하여는 공익사업을 위한 토지 등의 취득

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  • 대법원 2006. 4. 14. 선고 2003다41746 판결

    [1] 일반적으로 국가 또는 지방자치단체가 권한을 행사할 때에는 국민에 대한 손해를 방지하여야 하고, 국민의 안전을 배려하여야 하며, 소속 공무원이 전적으로 또는 부수적으로라도 국민 개개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 법령에서 정한 직무상의 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가하면 상당인과관계가 인정되는 범위 안에서 국가 또는 지방자치단체

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  • 헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌가7,2005헌마1163(병합) 전원재판부

    가. 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 …… 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하여 법원이 법률에 기속된다는 당연한 법치국가적 원칙을 확인하고, `법률에 의한 재판, 즉 절차법이 정한 절차에 따라 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 권리’를 보장하고 있다. 그런데 이러한 재판청구권의

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  • 대법원 1989. 9. 12. 선고 89누2103 판결

    서울특별시지하철공사의 임원과 직원의 근무관계의 성질은 지방공기업법의 모든 규정을 살펴보아도 공법상의 특별권력관계라고는 볼 수 없고 사법관계에 속할 뿐만 아니라, 위 지하철공사의 사장이 그 이사회의 결의를 거쳐 제정된 인사규정에 의거하여 소속직원에 대한 징계처분을 한 경우 위 사장은 행정소송법 제13조 제1항 본문과

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  • 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007두10198 판결

    정부의 수도권 소재 공공기관의 지방이전시책을 추진하는 과정에서 도지사가 도 내 특정시를 공공기관이 이전할 혁신도시 최종입지로 선정한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 본 사례.

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  • 대법원 1990. 8. 28. 선고 89누8255 판결

    가. 어떤 행정처분이 재량권의 남용이나 일탈에 해당하는 경우에는 그 재량권이 기속재량이거나 자유재량이거나를 막론하고 사법심사의 대상이 된다고 할 것인바, 외교관 자녀 등의 입학고사 특별전형이 교육법 제111조의2, 동법시행령 제71조의2 제4항에 의하여 대학교 총장이 정하는 방법에 의하도록 그 재량에

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  • 대법원 2001. 10. 23. 선고 99다36280 판결

    [1] 일반적으로 국가 또는 지방자치단체가 권한을 행사할 때에는 국민에 대한 손해를 방지하여야 하고, 국민의 안전을 배려하여야 하며, 소속 공무원이 전적으로 또는 부수적으로라도 국민 개개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 법령에서 정한 직무상의 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가하면 상당인과관계가 인정되는 범위 안에서 국가 또는 지방자치단체

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  • 헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 93헌마120 전원재판부〔각하〕

    헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항에서 “……기본권(基本權)을 침해(侵害)받은 자는 헌법소원(憲法訴願)의 심판(審判)을 청구(請求)할 수 있다”고 규정한 것은 기본권(基本權)의 주체(主體)라야만 헌법소원(憲法訴願)을 청구(請求)할 수 있고, 기본권(基本權)의 주체(主體)가 아닌 자는 헌법소원(憲法訴願)을 청구(請求)할 수 없

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  • 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005두6935 판결

    건설교통부장관은 지방자치단체의 장이 기관위임사무인 국토이용계획 사무를 처리함에 있어 자신과 의견이 다를 경우 행정협의조정위원회에 협의·조정 신청을 하여 그 협의·조정 결정에 따라 의견불일치를 해소할 수 있고, 법원에 의한 판결을 받지 않고서도 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정이나 구 지방자치법에서 정하고 있는 지도·감독을 통하여 직접 지

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  • 대법원 2011. 6. 24. 선고 2008두9317 판결

    [1] 교원지위 향상을 위한 특별법 제10조 제3항, 대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법 제10조 제2항, 사립학교법 제53조의2 제1항, 제2항 규정들의 내용 및 원래 교원만이 교원소청심사위원회의 결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있도록 한

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  • 서울고등법원 2008. 5. 20. 선고 2007누24878 판결

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  • 대법원 1994. 12. 30.자 94두34 결정

    가. 행정소송은 행정청의 당해 행정처분이 취소됨으로 인하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가지게 되는 사람만이 제기할 수 있고, 단지 간접적이고 사실상의 이해를 가지는 데 지나지 않는 사람은 이를 제기할 수 없는 것이며, 이러한 이치는 그 행정처분에 대한 집행정지신청을 구할 신청인적격이 있는지 여부를 판단함에 있어서도 마찬가지라고 보아야

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  • 서울고등법원 2010. 12. 9. 선고 2009누38963 판결

    [1] 국가기관이 다른 국가기관에 대하여 한 조치라도 그것이 일반국민에 대한 행정처분 등과 동등하다고 평가할 수 있을 정도로 권리의무에 직접적이고 구체적인 영향을 미치고 그 조치의 위법성을 제거할 다른 법적 수단이 없는 경우에는, 국가기관의 지위에서 그 조치를 한 상대방 국가기관을 상대로 법원에 소를 제기하여 다툴 수 있는 당사자능력과 당사

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  • 대법원 1994. 12. 27. 선고 94다36285 판결

    가. 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관의 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고, 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내

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  • 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10202 판결

    [1] 형법 제156조는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자를 처벌하도록 정하고 있다. 여기서 `징계처분’이란 공법상의 특별권력관계에 기인하여 질서유지를 위하여 과하여지는 제재를 의미하고, 또한 `공무소 또는 공무원’이란 징계처분에 있어서는 징계

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