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위법한 행정작용이 임박하여 개인의 권리침해가 우려되는 경우, 이에 대한 예방과 방지를 목적으로 하는 예방적 권리구제제도는 실질적 법치국가에서 마지막 단계의 행정소송이라 불리우고 있다. 예방적 권리구제는 그 제도의 발상지인 독일에서 조차 의무이행소송과 일반적 이행소송이 완전히 관철된 1960년대 이후에 판례와 학설에 의하여 비로소 발전되었는바, 항상 그 걸림돌은 권력분립주의와 그로부터 도출되는 행정의 先決權이었다. 그러나 오늘날 권력분립 원칙을 실질적ㆍ기능적으로 파악함에 따라 이와 같은 입장은 극복되었다. 행정소송에서 예방적 권리구제는 예방적 금지소송과 예방적 확인소송으로 구분할 수 있는바, 독일의 지배적인 학설은 예방적 금지소송을 일반적 이행소송에, 그리고 예방적 확인소송을 일반적 확인소송에 귀속시키고 있다. 우리 문헌에서는 특히 예방적 금지소송을 현행법상 무명항고소송의 한 형태로 보고 이를 실무화 할 것을 주장하여 왔으나, 판례는 이에 대하여 부정적인 입장을 취하고 있다. 2012년 법무부의 행정소송법 개정시안은 제4조 제4호, 제51조 내지 제54조에서 예방적 금지소송의 도입을 예정하고 있다. 예방적 금지소송의 예외적 성격을 고려하여 “사후에 그 처분의 효력을 다투는 방법으로는 회복하기 어려운 손해가 발생할 것이 명백한 경우”라는 엄격한 요건을 규정하고 있는바, 이는 예방적 금지소송의 활용가능성을 지나치게 제한하는 것으로 그 완화가 요구된다고 할 것이다. 아울러 금지판결의 실효성을 확보시키기 위하여 의무이행소송의 간접강제제도를 준용시키는 것이 바람직하다. 한편 예방적 확인소송은 법무부 행정소송법 개정시안에서 당사자소송의 한 유형으로 명문으로 규정하고 있는 일반적 확인소송(제3조 2호 가목)의 활성화에 따라 발전될 것으로 기대한다.
목차
<국문초록>
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 獨逸 行政訴訟制度에 있어서 豫防的 權利救濟의 發展과 具現
Ⅲ. 韓國 行政訴訟法에 豫防的 權利救濟의 도입논의
Ⅳ. 2012년 法務部 行政訴訟法改正 試案에 있어서 豫防的 禁止訴訟
Ⅴ. 結語
參考文獻
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