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2011년 11월 15일에 법무부에서 행정소송법 전면 개정을 위해 행정소송법 개정위원회 개정위원 14명을 위촉하였고, 2012년 말까지 행정소송법 개정시안을 입법절차를 거쳐 19대 정기국회에 전면개정 법률안을 제출할 계획이다. 2012년 행정소송법 개정과 관련한 여러 쟁점들 중 지난 2006년의 개정 논의 당시 가장 논란이 되었고 차후에도 논란이 될 항고소송의 ‘처분’ 개념과 명령에 대한 직접적 규범통제가 헌법재판소의 대법원간의 권한갈등과 맞물려 가장 중요한 쟁점이라 할 수 있다. 법규명령에 대한 항고소송의 가능성에 대해서 위헌·위법한 법규명령은 무효가 원칙이라는 관점에서 최대한 양보하여 법규명령을 행정행위에 포함시킨다 할지라도 그것은 어디까지나 미집행된 일반적, 추상적규율이라는 점에서 어떤 때에 그 취소를 구할 법적으로 정당한 이익이 있다고 할 것인가 하는 의문과 비판은 행정소송이 주관적 소송의 성격을 포기하지 않는 한 당연하다고 할 수 있다. 이러한 기존의 논의와는 달리 법규명령에 대한 항고소송 또는 직접적 규범통제의 방법은 모두 행정재판권의 근거조항으로 판단되고 있는 헌법 제107조 제2항의 ‘최종적으로’라는 문언의 의미와 규범통제결정의 지역적 효력범위의 문제와 결합하여 위헌의 논란이 발생된다. 규범에 대한 통제가 발생시킬 효과를 고려해 볼 때 직접적(본원적) 규범통제소송은 규범의 지역적 효력범위와 최소한 같거나 더 넓은 지역관할을 담당하는 규범통제기관에게 맡겨져야 하나 헌법상 대법원의 전속관할로 할 수는 없다. 따라서 현행법의 해석으로 (대)법원은 법규명령에 대한 간접적(부수적) 규범통제만 가능하다. 또한 예방적 금지소송의 도입을 목전에 두고 있는 상황에서 그 대상을 처분으로 규정하는 경우에는 임박한 위법한 사실행위에 대한 권리구제의 공백이 발생할 우려가 있다. 따라서 임박한 처분성 없는 사실행위를 예방적 금지소송의 대상으로 포함시키기 위한 논의가 필요하다. 물론 이미 실현된 처분성 없는 사실행위는 앞으로 개정안에 포함될 당사자소송의 대상확대와 관련하여 권리구제의 가능성이 열리게 된다는 점은 긍정적으로 평가된다. 행정소송법 개정에 있어서 현행 행정소송법 제26조상의 직권심리원칙의 해석과 관련하여 기존의 변론주의원칙에 대한 논의가 필요하다. 기존의 변론주의원칙은 위헌의 논란이 발생할 수 있다.
목차
Ⅰ. 서론 - 행정소송법 개정논의와 쟁점
Ⅱ. 항고소송(취소소송)의 ‘처분’ 개념과 명령에 대한 규범통제
Ⅲ. 예방적 금지소송의 도입
Ⅳ. 행정소송법상 직권탐지주의의 원칙화
Ⅴ. 결론 및 요약
참고문헌
〈국문요약〉
〈Zusammenfassung〉
참고문헌 (27)
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이 논문과 연관된 판례 (10)
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대법원 1966. 11. 29. 선고 66누100 판결
구 법인세법(61.12.8. 법률 제823호) 부칙 제3항에 의하면 「각 사업년도의 소득에 대한 법인세에 있어서는 1962.1.1. 이후에 종료하는 사업년도분부터 운운 적용한다」라고 규정하였고 동법 제9조 제1항과 제5항에 의하면 「법인의 각
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대법원 1993. 7. 27. 선고 92누15499 판결
가. 행정소송에 있어서 쟁송의 대상이 되는 행정처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이고 자백의 대상이 될 수 없으므로 설사 그 존재를 당사자들이 다투지 아니하더라도 그 존부에 관하여 의심이 있는 경우에는 이를 직권으로 밝혀 보아야 한다.
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대법원 1987. 2. 10. 선고 85누42 판결
가. 구 법인세법(1979.12.28. 법률 제3200호로 개정된 것) 제59조의2 제3항 규정의 취의는 양도가액과 취득가액이 모두 불분명한 경우 뿐만 아니라 두 가액중 어느 한쪽만이 불분명한 경우에도 위 규정에 따라 위 두가액을 모두 기준시가에 의한 금액으로 양도차익을 산정하여야 한다고 볼 것이고 이와 달리 불분명한 쪽
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대법원 1983. 7. 12. 선고 82누148 판결
가. 실지거래가액이나 시가표준액이 아닌 국세청장이 조사한 가격에 의하여 양도차익을 계산하도록 규정한 구 소득세법시행령(1978.4.24 대통령령 제8960호) 제170조 제10항은 모법인 당시의 소득세법(1977.12.19 법률 제3015호) 제23조 제2항, 제5항,
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대법원 1991. 8. 13. 선고 91누3796 판결
국세기본법 제81조, 제63조 제1항, 제65조 제4항에 의하면 국세심판소장이 심판청구의 내용이나 절차에 관하여 보정요구를 한 경우에는 이 보정기간은 결정기간에 산입하지 아니하도록 규정하고 있어 국세심판청구가 있는 날로부터 90일이 경과한 사실만으로 기각된 것으로 간주될 수는 없는
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대법원 2010. 2. 11. 선고 2009두18035 판결
[1] 행정절차법 제24조 제1항에서 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하도록 규정한 것은 처분 내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부나 내용에 관한 다툼을 방지하기 위한 것인바, 이와 같은 행정절차법의 규정 취지를 감안해 보면, 행정청이 문서에 의하여 처분을 한 경우
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대법원 1985. 2. 13. 선고 84누467 판결
행정소송법 제9조는 법원은 필요한 경우에 직권으로써 증거조사를 할 수 있고 또 당사자가 주장하지 않는 사실에 관하여도 판단할 수 있다고 규정하고 있어 이는 행정소송의 특수성에서 연유하는 당사자주의, 변론주의의 일부 예외규정이라고 볼 것이나 그렇다고 하여 법원은 아무런 제한없이 당사자가 주장하지 않는 사실을 판단할 수 있는
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대법원 1975. 5. 27. 선고 74누233 판결
행정소송법 9조에 의하여 법원은 필요한 경우에 직권으로 증거조사를 할 수 있고 또 당사자가 주장하지 않는 사실에 관하여도 판단할 수 있는 것이나 그렇다고 하여 법원은 아무런 제한이 없이 당사자가 주장하지 않는 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고 당사자가 명백히 주장하지 않는 사실은 일건 기록에 나타난 사실에 관하여서만 직
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대법원 1971. 6. 22. 선고 70다1010 전원합의체 판결
구 국가배상법(67.3.3. 법률 제1899호) 제2조 제1항 단행의 규정은 구 헌법(62.12.26. 개정헌법) 제26조 제8조 제9조 제32조 제2항에 위반한다.
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대법원 1961. 11. 2. 선고 4294행상23 판결
가. 구 교육공무원법(53.4.18. 법률 제285호) 제36조가 규정한 면직처분을 할 것인가, 또는 동조 규정의 기타 징계처분을 할 것인가의 재량은 소위 자유재량이 아니고 동 사유에 적정한 한계를 일탈하여서는 아니되는 법규재량이라고 보아야 할 것이다.
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