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오정후 (서울대학교)
저널정보
행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究 第34號
발행연도
2012.12
수록면
107 - 136 (30page)

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대법원은 공법상의 법률관계에 대한 분쟁에 관하여 민사소송법에 따라 제소하여 민사법원이 재판한 사건에서 원심판결을 파기하고 제1심 판결을 취소하고 행정 제1심 법원으로 이송한다. 그런데 똑같은 문제가 있는데 원심판결만 파기하고 고등법원으로 환송한 판결도 있다. 이와 같은 경우 상고법원이 제1심 판결까지 취소하고 행정 제1심 법원으로 이송하는 것은 옳지 않다. 대법원은 전속관할 위반이라고 하면서 제1심 법원으로 이송하는데, 이것은 관할이 아니고 재판권의 문제이며 재판권을 행사하는 방식인 절차법을 잘못 적용한 문제이다. 민사소송법은 제1심의 소각하판결이 위법할 때와 전속관할 위반일 때에만 제1심 법원으로 환송 또는 이송하게 한다. 다른 소송요건의 흠결로는 제1심 법원으로 보낼 수 없다.
이런 사건의 문제는 재판권 위반 또는 재판권의 행사방식인 절차법을 잘못 적용한 것이다. 곧 소송요건인 ‘민사소송사항일 것’의 흠결이다. 이 흠결은 행정재판권이 있는 법원에서 행정재판권을 행사하여 행정소송법에 따라 절차를 다시 진행하는 것으로 보정된다. 그런데 행정소송의 제2심도 사실심이자 속심이므로 제2심에서 절차의 흠을 바로잡아 심판할 수 있다. 행정소송법은 소변경을 널리 인정하고, 민사소송법과 달리 제2심에서도 피고경정을 할 수 있으니 당사자가 불이익을 입을 우려가 없다. 그러므로 심급관할 위반이 있어 전속관할 위반인 경우를 제외하고는 모든 경우에 고등법원으로 환송하면 된다.
행정소송법 제7조는 행정소송이 3심제라는 현실에도 맞지 않고, 민사법원더러 적용하라고 만든 조문이 행정재판권의 행사 방식을 정하는 법인 행정소송법에 있다는 것도 옳지 않다. 현실에 맞게, 그리고 법체계에 맞게 고쳐야 할 것이다.

목차

국문초록
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 행정법원의 관할이 전속관할인가?
Ⅲ. 행정사건을 민사소송법에 따라 심판한 경우의 위법의 성격
Ⅳ. 행정소송법 제7조의 문제
Ⅴ. 맺음말
참고문헌
〈Zusammenfassung〉

참고문헌 (0)

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  • 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다102964 판결

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    [1] 석탄가격안정지원금은 석탄의 수요 감소와 열악한 사업환경 등으로 점차 경영이 어려워지고 있는 석탄광업의 안정 및 육성을 위하여 국가정책적 차원에서 지급하는 지원비의 성격을 갖는 것이고, 석탄광업자가 석탄산업합리화사업단에 대하여 가지는 이와 같은 지원금지급청구권은 석탄사업법령에 의하여 정책적으로 당연히 부여되는 공법상의 권리이므로,

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    [1] 구 의료보호법(1995. 8. 4. 법률 제4974호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제4조, 제6조, 제11조, 제21조, 같은법시행령(1997. 2. 19. 대통령령 제15279호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항, 제2항, 제21조, 같은법시행규칙(1997. 9. 1. 보건복지부령 제55호로 개정되기 전의 것) 제28조,

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  • 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다41383 판결

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  • 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카2136 판결

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  • 대법원 2006. 5. 18. 선고 2004다6207 전원합의체 판결

    [1] 법률 제3782호 하천법 중 개정법률(이하 `개정 하천법`이라 한다)은 그 부칙 제2조 제1항에서 개정 하천법의 시행일인 1984. 12. 31. 전에 유수지에 해당되어 하천구역으로 된 토지 및 구 하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문 개정된 것)의 시행으로 국유로 된 제외지 안의 토지에 대하여는

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  • 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다35992 판결

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  • 대법원 2009. 10. 15. 선고 2008다93001 판결

    [1] 도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축정비사업조합은 관할 행정청의 감독 아래 위 법상의 주택재건축사업을 시행하는 공법인( 위 법 제18조)으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 갖는다. 따라서 행정주체인 재건축조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결

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  • 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961,87다453 전원합의체판결

    동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에도 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하다 할 것인바, 원고가 소외 망인으로부터

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  • 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결

    [1] 도시 및 주거환경정비법상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다.

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  • 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다72514 판결

    [1] 판결의 선고는 당사자가 재정하지 아니하는 경우에도 할 수 있는 것이므로 법원이 적법하게 변론을 진행한 후 이를 종결하고 판결선고기일을 고지한 때에는 재정하지 아니한 당사자에게도 그 효력이 있는 것이고, 그 당사자에 대하여 판결선고기일 소환장을 송달하지 아니하였다 하여도 이를 위법이라고 할 수 없다.

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  • 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007다25261 판결

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  • 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다27636 판결

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