공직선거법상 후보자비방죄에 대한 연구 : 표현의 자유와 선거의 공정과의 조화의 관점에서 :표현의 자유와 선거의 공정과의 조화의 관점에서

Q: 이 논문에서 정의한 후보자비방죄란 무엇인가?

공직선거법상 후보자를 비방하는 행위를 처벌하는 범죄로, 특정 후보의 당선 또는 낙선을 의도하는 주관적인 목적과 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 공연성 등의 성립 요건을 필요로 하는 법적 규제 장치다.

Q: 후보자비방죄의 성립 요건인 당선 목적을 어떻게 해석해야 하는가?

연구 결과, 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적은 단순한 미필적 인식만으로는 부족하며, 행위자에게 확실한 인식과 목표 지향적인 의욕이 구체적으로 존재해야 한다고 엄격하게 해석해야 한다.

권오걸

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저자정보: 권오걸 (경북대학교)

저널정보: 한국법학회 법학연구 法學硏究第49輯

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선거범죄 중 후보자비방죄는 그 성격상 허위사실 유포와 명예훼손을 결합한 성격의 범죄로서 위의 도표에서는 흑색선전이 이에 해당한다고 볼 수 있다. 전체 선거범죄에서 흑색선전이 차지하는 비율은 대체로 10% 이상(2006년-2010년)이며, 2008년을 기점으로 꾸준하게 증가하는 양상을 보이고 있다.
본 연구에서는 표현의 자유라는 헌법상의 기본권보장의 관점에서 후보자비방죄의 구성요건요소에 대한 제한 해석의 가능성과 그 구체적 해석의 방향을 제시하고자 하였다. 우선 후보자비방죄에서 말하는 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적’은 고의와는 별도로 초과주관적 요소로서 미필적인 인식으로는 부족하고 확실한 인식과 목표 지향적 의욕이 필요하다고 본다. 또한 사실의 범위를 지나치게 확대하여 판단하는 경우에는 피고인에게 불리한 해석으로 궁극적으로는 표현의 자유에 대한 침해로 이어질 가능성이 매우 높기 때문에 의견과의 구별이 중요하다. 공적인 활동에 대한 부분도 비방의 대상으로 본다면 비방의 범위가 지나치게 확대되어 선거의 자유와 더불어 헌법상의 표현의 자유라는 기본적 권리가 훼손될 수 있다. 따라서 사생활에 대한 비방과 같은 수준으로 평가할 수 있을 정도에 이른 경우에만 비방의 대상에 포함시키는 것이 합리적이라고 본다. 그리고 제251조 단서는 “오로지”라는 단어가 포함되어 있지 않기 때문에 , 진실한 사실의 적시에 관한 한 그것이 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 위법성이 조각된다고 보아야 한다.
후보자비방죄는 선거과정에서 무분별하게 나타나는 후보자에 대한 흑색선전을 억제하여 건전한 선거문화를 정착시키고자 하는 국가적 , 사회적 보호법익을 지키고자 하는 개별 법규범이라고 할 수 있다. 그러나 한편으로 후보자에 대한 비난을 모두 후보자에 대한 비방으로 보고 이를 처벌하는 경우에는 일반시민이 향유해야 하는 표현의 자유를 침해할 가능성이 함께 상존한다. 따라서 선거의 공정성에 기초한 허용성의 관점과 표현의 자유를 침해할 수 있다는 위험성의 관점에서 후보자비방죄라는 개별 구성요건을 통해서 얻을 수 있는 이익과 침해될 수 있는 이익의 적절한 형량과 한계의 설정이 필요하다. 이러한 논의는 결국 축제의 장으로서의 선거에 대해서 형사제재라는 국가형벌권의 발동의 당위성과 한계에 대한 논의이며 이러한 논의는 비례성과 형법의 보충성의 관점에서 그 구체적인 적용의 방향이 검토되어야 할 것이다.

The Defamation to the candidate among crime of election is composed of both character of the false fact spread and defamation. It could be amount to the a malicious (false) propaganda, The rate of the malicious (false) propaganda among the crime of election roughly is over 10%, and is on the increase since 2008.
In this article I would like to show the possibility of the limited translation to the component of the Defamation to the candidate and direction of the concrete translation.
At first ‘the aim making the candidate to be elected or not to be elected at the Defamation to the candidate’ is an excessive subjective component of the Defamation to the candidate, therefore it needs both some goal-oriented volition and certain awareness.
If the scope of the fact is excessively broadly translated, the freedom of the expression could be infringed. Therefore the distinguish fact from opinion is very important. If public part is regarded as the focus of Defamation, as a result the realm of the Defamation is extended to much, after all the basic right of the constitutional law could be spoiled. Accordingly in case that the defamation to the public part of the candidate reaches to the level like the Defamation to the private part of the candidate, it is reasonable to include public affairs into the object of the defamation.
And there is not a word "only" at the pro-visory clause of the Article 251, therefore if someone present true fact about the candidate with both public profit and private profit, the illegality of the defamation to the candidate would not be recognized on the condition that a sufficient reason is in existence.
On the other (hand) if we regard not serious criticism as The Defamation to the candidate and punish it all, There is the possibility of the infringement to the freedom of the expression that citizen must enjoy. Therefore it is necessaryto set limits between interest to be taken and to be losed through the punishment to the Defamation.

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