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학술저널
저자정보
오상호 (창원대학교)
저널정보
강원대학교 비교법학연구소 강원법학 江原法學 제44권
발행연도
2015.2
수록면
347 - 390 (44page)

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종속노동에서 종속성은 편입설과 계약설의 관점에서 달리 정의되었다. Hueck의 경우 사용자의 지시권에 대한 구속관계로 종속성을 판단하였으며, Nikisch는 근로자의 타인의 사업조직으로 편입관계를 종속성을 판단하는 기준으로 정립한 바 있다. 다수설과 판례는 인법적 공동체관계 이론을 바탕으로 Hueck에 의해 발전된 “사법적 계약 또는 유사한 법률관계에 따라 타인에게 고용되어 노무제공의 의무를 지는 자”를 근로자 개념을 따르면서 보편적 개념으로 지지받아 왔다.
하지만 1960년대 이후부터 근로자를 신분상의 개념에서 채권법적 계약상의 주체로서 인정하며 근로계약의 내용과 그에 따른 계약관계에 따라 근로자성 여부를 판단하는 방식으로 변모하였다. 그럼에도 불구하고 근로자성 판단의 핵심적인 기준으로서 인격적 종속성은 포기되지 않았다. 여전히 사용자의 지시구속의 범위와 사업조직의 편입관계와 같은 전통적인 기준을 핵심적인 판단지표로 유지하고 있으며, 그 이론적 배경은 상법 제84조 제1항 제2문의 규범기준임을 확인하였다. 다만, 종속성의 판단하는 방식을 사회경제적 변화와 노동환경의 다양화에 부합하도록 동화되는 과정을 거치며, 노동법상 근로자 개념의 해석론적 접근법이 다수의 개념표지를 제시하며 그 가운데 실질적 지표와 형식적 지표로 구별하여 유형론적 고찰방법을 선택한 점은 주목할만한 성과로 평가된다.
특히, 1975년 연방노동법원의 판례는 인격적 종속성의 정도를 판단하는 복수의 사실적 지표들의 성질을 본질적인 것과 부차적인 것으로 구분하는 기법을 도입하였다. 먼저 실질적 지표로서 1) 다양한 하위기준과 관련한 지시구속성(장소, 시간, 내용 등), 2) 경영에의 편입, 3) 시간적 구속성, 4) 거래관념, 5) 정규고용 근로자와의 비교 등을 제시하고 있다. 반면에 형식적 지표로서는 1) 보수의 형식, 2) 소득세 및 각종 사회보험료 징수여부, 3) 신분서류의 작성 등을 제시함으로써 이러한 기본적인 접근방식은 현재까지 유지되는 근로자성 판단기법이다. 다만, 1978년 방송국의 공동작업자 사건에서는 인격적 종속성의 판단기준으로서 조직적 종속성과 함께 별도로 경제적 종속성을 제시하였다. 특히, 경제적 종속성에 기초하여 노무제공자가 노무이용자에게 사실상 전속되어 있는지 여부를 판단함으로써 기존과는 다른 새로운 접근방식을 채택하였다는 점에서 유의미한 판결이다. 하지만 이후 독일연방노동법원은 다시 근로자성 판단의 본질적인 요소로서 인격적 종속성을 유지하며, 경제적 관점을 거의 고려하지 않고 있다.
한편 근로자와 자영자의 중간지대에 있는 자를 근로자는 아니지만 근로자와 유사한 자로서 소위, ‘유사근로자’라는 개념을 통해 보호한다. 이 개념은 완전한 보호를 받는 근로자와 그것으로부터 완전히 배제되는 독립 자영자이라는 2분법이 노무제공자의 보호에 있어 상당한 문제가 있다는 인식하에 형성된 제3의 범주로서, 인격적 종속성은 없으나 노무제공자가 처한 경제적 상황이 자영자보다 근로자에 가깝다고 인정되는 경우, 즉 사회적 보호필요성이 유형론적 방법에 의해 긍정되면 유사근로자로서 지위를 취득해 노동법의 부분적 적용이 가능하다.
#근로자 개념 #근로자성 #인격적 종속성 #경제적 종속성 #유사근로자 #Arbeitnehmerbegriff #Arbeitnehmereigenschaft #PerönlicheAbhängigkeit #Wirtschaftliche Abhängigkeit #Arbeitnehmeränliche Personen

목차

국문초록
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 근로자 개념
Ⅲ. 근로자성 판단기준
Ⅳ. 유사근로자 개념과 판단기준
Ⅴ. 결론
참고문헌
Zusammenfassung

참고문헌 (34)

참고문헌 신청
1. [학술지(정기간행물)] - 강성태 / 2010 / 근로자 개념 문제에 대한 올바른 접근 / 판례실무연구 IX google schola 2. [학술지(정기간행물)] - 강희원 / 2008 / 노동에 관한 인간학적인 성찰 / 경희법학 43 (1) : 203 ~ 240 dbpia 3. [단행본] - 강희원 / 2001 / 근로자개념과 계약의 자유 / 중앙경제 google schola 4. [학술지(정기간행물)] - 박종희 / 2003 / 근로기준법상 근로자개념 ―근로기준법의 적용확대와 선별적용과 관련하여― / 노동법학 (16) dbpia 5. [보고서] - 박지순 / 2004 / 근로자개념의 변천과 관련법의 적용 google schola

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  • 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결

    근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의

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  • 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결

    [1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을

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