독일 연방의회의 법규명령 통제 : 협력유보(Mitwirkungsvorbehalt)의 허용성을 중심으로 :협력유보(Mitwirkungsvorbehalt)의 허용성을 중심으로

김환학

doi:10.35979/ALJ.2018.02.52.1

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저자정보: 김환학 (헌법재판연구원)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第52號

발행연도: 2018.2

수록면: 1 - 34 (34page)

DOI: 10.35979/ALJ.2018.02.52.1

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현대사회의 입법수요에 대처하기 위해 행정부의 전문적 입법능력과 탄력성을 활용하는 방향으로 의회와 행정의 임무가 재분배된다. 의회유보가 한계에 부딪히는 지점에서 행정입법이 확대 · 강화되지만, 이 행정입법에 대한 의회통제의 필요성은 의연하다. 여기서 인식관심(Erkenntnisinteresse)은 중요사항에 관한 실체법적인 의회유보에 머물지 않고, 법규명령과 이에 대한 의회의 절차적인 관계에서 대안을 찾는 방향으로 확장한다.
독일에서는 일찍부터 행정입법에 대한 의회의 직접 통제를 위해 의회가 행사할 수 있는 협력권을 법률규정에 유보해 두는 입법실무가 발전하였다. 행정부의 보고의무, 의회의 법규명령에 대한 동의 · 폐지 · 변경권 등이 그것이다. 연방헌법재판소는 초기부터 동의유보와 관련하여 협력유보의 합헌성을 인정하였다. 그러나 협력유보의 허부에 대한 법적 기초로 삼을 규정이 기본법에는 없다. 따라서 지금까지 실무에서 발전해온 여러 협력유보의 유형에 대해, 헌법질서에 비추어 어느 정도까지 허용할 수 있겠는가가 논의되고 있다.
동의유보에 대해서는 연방헌법재판소가 제시한 a maiore ad minus(큰 것에서 작은 것의 추론 내지 긍정)의 논거를 수용하여 그 합헌성을 대체로 인정하는데 반해 변경유보의 경우 특히 그 변경이 의무적인 경우 이를 허용할 것인가에는 논란이 심하다. 여기서 동의유보로 대표되는 협력유보의 성질을 어떻게 이해할 것인가는 협력유보 전반 특히 의무적 변경유보의 인정여부와 관계가 있다. 연방헌법재판소와 같이 협력유보권의 행사를 입법으로, 유보부 수권을 수권의 일부로 보면, 의무적 변경유보는 이에 포괄할 수 없는 이질적인 것이어서 그 허용성을 인정하기 어렵게 된다. 이러한 견해들은 변경유보를 임의적인가 의무적인가로 구분하여 의무적 변경유보의 허용성을 부정하게 된다. 이러한 입론이 일관성을 가지려면 의회의 협력유보를 통해 민주적 정당성이 강화되는 측면을 경시하면서 의회와 행정부의 권력분립 요청의 연장선에서 입법형식과 제정권자의 엄정성을 강조하게 된다.
본고에서는 국가권력 융합의 현실과 그 통제필요성을 전제로, 형식적 권력분립을 넘어서는 기능적 권력배합(Gewaltengliederung)의 관점에서 협력유보의 성질을 입법이 아니라 국정통제로 본다. 중요사항 역시 위임될 수밖에 없는 영역이 증가하여 중요성의 역전현상까지 운위되는 상황에서도 중요한 사항에 대해서는 의회가 통제의 끈을 놓지 않으려면, 협력유보 특히 의무적 변경유보를 인정해야 할 것이다. 중요할수록 법률제정자에 대한 요청이 더 엄격해지고, 법률의 규율이 더욱 명백하고 상세해야 함에도 불구하고 현실적으로 그렇지 못하여 법규명령에 위임될 수밖에 없다면, 중요하면 중요할수록 협력유보를 통한 의회 결의의 구속력이 더욱 강화되어야 한다. 이는 의회주의에 대한 현대적 도전을 극복하는 방안이라 할 것이다.

Um dem Bedarf nach Normsetzung in der modernen Gesellschaft zu begegnen, werden die Aufgaben von Gesetzgeber und Verwaltung umverteilt. Die Funktion der Rechtsverordnungsgebung wird in Rechtsgebieten vergrößert und verstärkt, in denen die Anforderung des Parlamentsvorbehalts an der Grenze stößt. Unberührt bleibt aber das Bedürfnis nach der parlamentarischen Kontrolle auf diese Rechtsverordnung. Dabei erschöpft sich das Erkenntnisinteresse nicht in dem materiell-rechtlichen Parlamentsvorbehalt, sondern erweitert sich in Richtung des verfahrensrechtlichen Verhältnisses zwischen Rechtsverordnung und Parlament
In Deutschland hat sich die legislative Praxsis entwickelt, das Mitwirkungsrecht vom Bundestag zur direkten Kontrolle auf die Rechtsverordnung in der Gesetzesbestimmung vorzubehalten. Das Bundesverfassungsgericht hat von Anfang an die Verfassungskonformität des Mitwirkungsvorbehalts anerkannt. Übrigens finden sich im Grundgesetz so gut wie keine Gründe für oder gegen den Mitwirkungsvorbehalt. Damit wird auseinandergesetzt, welche Formen vom Mitwirkungsvorbehalt hinsichtlich der Verfassungsordnung eingeräumt werden sollen.
Vor dem Hintergrund der Mischung der Staatsgewalten sollte der Rechtscharakter der Ausübung des vorbehaltenen Mitwirkungsrechts durch den Bundestag nicht als Normsetzung sondern als Kontrolle des Staatshandelns verstanden werden. Wenn das Parlament trotz des Phänomen der umgekehrten Wesentlichkeiten die Kontrollschnur an dem Wesentlichen nicht loslassen darf, sollte der Mitwirkungsvorbehalt, insbesonere der Änderungsvorbehalt angenommen werden müssen. Daher sollte die Gleitformel: Je wesentlicher, desto strenger wird die Anforderung an den Gesetzgeber, desto klarer soll das Gesetz bestimmen, wie folgt ergänzt werden: Je wesentlicher das an die Rechtsverordnung deligierte ist, desto stärker soll die Wirkung des Parlamentsbeschlusses über die vorbehaltenen Rechtsverordnungsinhalte werden. Damit wird die moderne Herausforderung der Komplexität und Ungewissheit für den Parlamentarismus überwunden.

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