과학적 부성(paternity) 도입을 통한 친자법의 개혁 : 혼인 중의 자녀와 혼인 외의 자녀의 구분 철폐를 위하여 :혼인 중의 자녀와 혼인 외의 자녀의 구분 철폐를 위하여

오병철

doi:10.29305/tj.2018.06.166.166

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저자정보: 오병철 (연세대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제166호

발행연도: 2018.6

수록면: 166 - 208 (43page)

DOI: 10.29305/tj.2018.06.166.166

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2015년 당시 민법 제844조 제2항의 부성(paternity) 추정에 관한 규정이 위헌이라는 헌법재판소 결정이 이루어졌다. 그 후 2017년 민법 개정이 이루어졌으나, 여전히 자녀를 출산한 어머니의 혼인 배우자만을 아버지로 추정하는 규범적 부성에 얽매여 있다. 개정된 민법 규정도 다음과 같은 점에서는 현대사회의 이념과 과학적 성취를 충분히 반영하지 못하고 있다. 첫째로 유전자검사를 통한 과학적 부성증명을 전혀 민법에 도입하고 있지 않다. 둘째로 임신후 200일 이내의 태아가 생존해서 출생하는 의학적인 사례가 많음에도 불구하고, 규범적 부성추정은 혼인 후 200일후 출산에만 인정되고 있다. 셋째로 여전히 혼인 중의 자녀와 혼인 외의 자녀를 구분하는 전근대적인 태도를 고수하고 있다.
따라서 부성추정의 전근대성을 탈피하기 위해서는 다음과 같은 민법의 개정이 이루어져야 한다. 첫째로 유전자검사를 통한 과학적 부성증명에도 규범적 부성추정의 보충적인 법적 가치가 주어져야 한다. 둘째로 부성이 규범적으로 추정된 자녀인가 또는 과학적으로 증명된 자녀인가에 따른 부성을 다투는 방법의 차이만을 두고, 혼인 중의 자녀인가 혼인 외의 자녀인가의 전근대적 구분은 폐지한다. 셋째로 혼인 중의 자녀와 혼인 외의 자녀의 구분을 전제로 하는 준정 제도를 폐지한다. 넷째로 혈연관계의 판단이 과학적으로 용이하게 증명될 수 있으므로, 임의인지는 폐지하고 강제인지로 단일화한다. 다섯째로 혼인 외의 자녀 개념을 폐지하면, 가족관계등록부에도 그러한 구분은 삭제한다. 이러한 민법 개정을 통해 현대적 가족 형태와 과학적 성취를 반영하고 자녀의 복리라는 가족법의 이념을 더욱 온전히 실현할 수 있을 것이다.

In 2015, the Korean Constitutional Court had concluded that article 844 ⓶ of the Civil Law, the assumption of paternity, is unconstitutional. Even though the Civil Law was revised in 2017, the law is still bounded by the normative paternity that assumes only the biological mother’s spouse as the father of the child.
The following reasons explain why even the revised civil law does not fully grasp today’s societal beliefs and advancement in scientific research. First, the scientific proof of paternity through DNA testing is not taken into consideration by the civil law. Second, even though there have been many cases where a child born within 200 days from conception is successfully raised, the current law assumes normative paternity only after 200 days of marriage. Third, the civil law adheres to a pre-modern stance that discriminates a child born within and outside marriage.
Therefore, in order to break the pre-modern convention of paternity assumption, the following revisions must be made in the Civil Law. First, secondary legal worth must be granted to the normative paternity assumption and the proof of paternity through DNA testing. Second, while establishing the distinction of whether a child’s paternity is normatively assumed or scientifically proven, the revision must repeal the pre-modern distinction between a child born within and outside marriage. Third, legitimation that premises this distinction must be deleted from the Civil Law. Fourth, since biological relations can be proved scientifically, recognition through declaration by father should be repealed and replaced by a recognition through litigation. Fifth, as the concept of a child born outside the marriage gets abolished, such distinction must be deleted from family register. These revisions of the Civil Law will embrace the modernized family structures and scientific accomplishments to realize the principles of family law such as welfare of children.

#부성추정 #혼인 중의 자녀 #혼인 외의 자녀 #유전자 검사 #과학적 부성 #Assumption of paternity #a Child born within marriage #a Child born outside the marriage #DNA testing #Paternity scientifically proven

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대법원 2002. 6. 14. 선고 2001므1537 판결

[1] 혈연상의 친자관계라는 주요사실의 존재를 증명함에 있어서는, 부와 친모 사이의 정교관계의 존재 여부, 다른 남자와의 정교의 가능성이 존재하는지 여부, 부가 자를 자기의 자로 믿은 것을 추측하게 하는 언동이 존재하는지 여부, 부와 자 사이에 인류학적 검사나 혈액형검사 또는 유전자검사를 한 결과 친자관계를 배제하거나 긍정하는 요소가 있
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대법원 1990. 12. 11. 선고 90므637 판결

민법 제844조 제1항의 이른바 친생추정은 부부 중 한쪽이 장기간 외국에 거주하고 있었다든가, 사실상 이혼하여 남남처럼 살고 있다는 등 동서의 결여로 인하여 처가 부의 자식을 포태할 수 없음이 외관적으로 명백한 경우가 아닌 한 혼인중에 처가 포태한 자식에게 모두 적용되는 것으로서 단순히 부부가 평상시에 별거하고 있다는 등
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대법원 1997. 2. 25. 선고 96므1663 판결

민법 제844조 제1항의 친생추정은 다른 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그러한 추정이 미치지 않을
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대법원 1993. 7. 27. 선고 91므306 판결

인지에 대한 이의의 소 또는 인지무효의 소는 민법 제855조 제1항, 호적법제60조의 규정에 의하여 생부 또는 생모가 인지신고를 함으로써 혼인외의 자를 인지한 경우에 그 효력을 다투기 위한 소송이며, 위 각 법조에 의한 인지신고에 의함이 없이 일반 출생신고에 의하여 호적부상 등재된 친자관계를 다투기
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