친생추정과 ʻ자의 복리ʼ - 대법원 2019. 10. 13. 선고 2016므2510 전원합의체 판결 -

김선화

doi:10.29305/tj.2020.08.179.339

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김선화 (수원지방법원)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제179호

발행연도: 2020.8

수록면: 339 - 381 (43page)

DOI: 10.29305/tj.2020.08.179.339

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우리 민법의 친생추정 제도는 친생추정의 기준을 ‘혼인 중 포태된 자’로 설정하고 있고, 법률혼 관계에 있는 부부사이에서 태어난 자녀에 대해서만 친생추정의 효력을 미치게 하고 있다는 점에서 자의 복리보다는 부의 혈통 확보에 그 초점이 맞추어져 있다. 대법원은 2019. 10.13. 선고 대법원 2016므2510 전원합의체 판결을 통해 아내가 혼인 중 인공수정으로 임신하여 출산한 자녀 및 혼외관계를 통해 출산한 자녀의 친자관계에 대한 상세한 해석론을 전개하였다. 대상판결에서 나타난 다양한 관점의 대립과 교차는 유전자형이 배치되어 혈연적인 연결고리가 없는 자녀에 대한 친생추정 여부 및 ‘의사’만으로 친자관계를 창설할 수 있는지 여부, 인공수정에 있어서 타방 배우자의 ‘동의’ 요건, 친자관계라는 신분적 귀속과 ‘자의 복리’ 간의 관계를 어떻게 보아야 할 것인지 등에 관하여 많은 생각할 지점들을 남겼다.
과학기술의 발달로 혈연의 존부가 용이하게 판명될 수 있게 되었고, 다양한 가족형태의 증가로 사적 영역으로 간주되던 가족 사안에 국가와 법이 깊숙이 개입하게 되었다는 결정적인 변화를 고려할 때, 부부 간의 성적 교섭 이외에 인공수정 등 보조생식시술을 전혀 상정하지 않았던 시대에 제정된 친생추정 제도를 인공수정의 영역에까지 확대하여 적용하는 것은 타당하지 않다. 나아가 위와 같은 사회경제적 여건의 변화를 고려할 때 친생추정의 예외를 지나치게 협소하게 인정하던 기존의 외관설을 계속 유지하기보다는, 합리적인 범위로 오히려 그 예외를 확대시켜 나가는 것에 찬성한다. ‘자의 복리’라는 이념이 친자관계를 결정함에 있어 우선적이고 주요한 목표가 되어야 함에는 의문이 없으나 조속한 신분관계의 안정이라는 목표 아래 자녀를 법률상 부와의 법적 고리에 매어 있도록 하는것이 어느 경우에나 자의 복리를 증진하는 길이라고 말할 수 있는지 재고할 필요가 있다. 따라서 ‘자의 복리’라는 추상적 가치를 심사할 수 있는 여러 가지 지표(사회적 친자관계 유무, 경제적 부양, 정서적 유대, 혈연, 신분관계 안정의 필요성 등)를 개발하고 그에 따라 개별 사건별로 유연하게 어떤 상황이 자의 복리에 부합하는지를 판단할 필요가 있다.
부와 자녀 사이에 자연적 혈연관계가 있다는 것을 전제로 도입된 친생추정 규정을 제3자 인공수정 방식으로 태어난 자녀에 대하여 주장하는 것은 자연스럽지 않을 뿐만 아니라, 그것이 언제나 자녀의 복리에 부합하는지도 의문이기에 제3자 인공수정 방식으로 태어난 자녀 및 혼외관계에서 태어난 자녀에 대한 친생자관계 성립은 친생추정제도가 아닌 다른 제도를 통해 해결하는 것이 타당하다고 생각한다. 친생추정과 친생부인의 소의 제소요건이 결합된 결과로 나타나는 경직된 제도의 운용은 오히려 구체적, 개별적 상황에서 자의 복리를 위한 유연한 판단을 가로막는 장치로 기능할 수 있다. 제3자 인공수정은 기존 민법이 상정하는 혈연관계에 의한 친생자관계와 의사에 의한 양친자관계라는 두 가지 친자관계 체계 중간에 위치하고 있는 제도이다. 향후 이에 대한 규율은 입법을 통해 해결하는 것이 가장 바람직하겠으나, 앞서 언급한 의사만으로 아버지 지위를 부여할 때 발생할 수 있는 문제 해결을 위해 인공수정 이전에 받는 동의의 요건을 강화하여 적어도 인공수정 당시 장차 태어날 자녀에 대하여 아버지로서의 책임과 부양의무를 인수하겠다는 진지한 의사표시를 서면 등의 일정한 형식을 갖추어 하도록 하는 것이 필요하다. 또한 혼외관계에서 출생한 자녀에 대해서는 친생추정이 미치지 않도록 하고, 입양의 법리를 통해 해결하는 것이 타당할 것이다.

Presumption of paternity in Korean civil law focuses more on identification of father’s lineage than welfare of the child, as only a child ‘conceived during marriage’ can be presumed to be the child of the father. Korean Supreme Court developed detailed interpretation about parentage of a child conceived via AID(Artificial Insemination by Donor), and a child born between extramarital relationship by en banc Decision 2016Meu2510 decided October 23, 2019. The decision dealt with various issues and showed different opinions regarding issues like presumption of parentage with a child who has no blood relation with father, creation of parentage by consent, the legal character of husband’s consent on the artificial insemination and the relationship between parentage and welfare of the child. Nowadays, the existence of blood relationship can be easily identified by gene test, and law is intervening deeply into family matters which were regarded as ‘private sphere’ in the past. Regarding this change, it is doubtful whether we can apply the presumption of paternity to the realm of artificial insemination. Taking into account the changes in all sorts of environments, I agree with the idea that exception of presumption of paternity under certain conditions need to be rather extended. Surely, the ‘welfare of the child’ should be the primary goal when deciding parentage, but enlarging the sphere of paternity presumption does not automatically enhance the welfare of the child. It is necessary to develop various indexes to evaluate ‘welfare of the child’, such as social parent-child relationship, economic support, emotional bond, blood relationship, and stability of identification.
It is desirable to regulate the sphere of AID and parentage of extramarital child by institution other than presumption of paternity, and it will be better to settle these issues by legislation. The requirement of the consent about artificial insemination should be reinforced, that it should entail agreement by document admitting that one shall take over the responsibility for the child who will be born in the future. Also, the matter of child born between extramarital relationship should be regulated with the principle of adoption, not with presumption of paternity.

#친자관계 #친생추정 #제3자 인공수정 #자의 복리 #혼외관계에서 태어난 자녀 #보조생식시술 #Parentage #Presumption of paternity #Artificial Insemination by Donor #Welfare of the child #Child born between extramarital relationship #Artificial Reproductive Technology

참고문헌 (21)

참고문헌 신청

양현아 / 2011 / 한국가족법 읽기 - 전통, 식민지성, 젠더의 교차로에서 / 창비출판 [서울]

권재문 / 2004 / 혈연진실주의 실현을 위한 친생부인의 요건완화와 조정절차의 활용 / 법조 53(12):146~176

권재문 / 2009 / 보조생식시술에 대한 표현부(表現父)의 동의의 의미와 효과 / 동아법학 (43):329~359

권재문 / 2010 / 친생자관계의 결정기준에 관한 인권법적 모색 ― 유럽인권협약 체제를 중심으로 ― / 인권과 정의 (406):7~22

김시철 / 2003 / 재판자료: 가정법원사건의 제문제(하) 제102집 / 법원도서관

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대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결

[1] [다수의견] (가) 친생자와 관련된 민법 규정, 특히 민법 제844조 제1항(이하 `친생추정 규정’이라 한다)의 문언과 체계, 민법이 혼인 중 출생한 자녀의 법적 지위에 관하여 친생추정 규정을 두고 있는 기본적인 입법 취지와 연혁, 헌법이 보장하고 있는 혼인과 가족제도 등에 비추어 보면, 아내가 혼인 중 남편이 아닌 제3자의 정자를 제공
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대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결

민법 제 844조는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이고 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 아니하므로
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대법원 2020. 6. 8.자 2020스575 결정

[1] 출생 당시에 부 또는 모가 대한민국의 국민인 자(자)는 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득한다(국적법 제2조 제1항). 대한민국 국민으로 태어난 아동에 대하여 국가가 출생신고를 받아주지 않거나 절차가 복잡하고 시간도 오래 걸려 출생신고를 받아주지 않는 것과 마찬가지 결과가 발생한다면 이는 아동으로부터 사회적 신분을 취득할 기회를 박탈함으
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