통치행위에 대한 사법심사의 행정법학적 재론

이민영

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저자정보: 이민영 (가톨릭대학교)

저널정보: 미국헌법학회 미국헌법연구 美國憲法硏究第29卷第3號

발행연도: 2018.12

수록면: 1 - 43 (43page)

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오늘날 대부분의 국가는 실무와 이론을 기초로 하여 통치행위 관념을 정립해 온 게 사실이나 각국의 권력구조와 재판제도가 상이한 까닭에 그 근거와 범위에는 약간의 차이가 존재한다. 아울러 통치행위의 핵심적 내용은 사법심사가 면제된다는 것인데, 여기서 헌법재판을 포함하는 일체의 사법심사가 배제되는지 아니면 단지 행정쟁송만이 제외되는지와 같은 사법심사 범주가 논란의 대상이기도 하다.
본고는 항고소송의 원류를 고려할 때 우리나라의 통치행위도 사법심사면제형에 해당한다 할 것임을 전제로 하여 학설과 판례에 따른 통치행위 인정의 논거를 비판적으로 분석하는바, 국민의 기본권 보장에 국한된 것이 아니라 헌법문제로서의 정치문제를 위헌심사의 대상으로 삼아야 한다는 견해를 피력한다. 그리고 통치행위로 말미암은 손해발생에 대하여 침해의 불법을 원인으로 한 객관적 위법성을 이유로 배상책임을 인정하여야 함과 함께 탄핵심판에 있어서도 중대한 위헌적 위법적 직무수행이 대의적 통제라는 헌법문제의 대상임을 참작하여 일관된 논리로 사법심사에 관한 논의를 정연화해야 함을 강조한다.
민주주의원리와 법치국가원리는 헌법이념을 구성하는 최상의 가치로서 행정법에도 당연히 적용되는 기본적 지향이기 때문이다. 또한 사법판단 적격여부에 결정적인 것은 심사대상의 본질이 정치적인지 비정치적인지가 아니라, 국가기관에게 권한행사의 근거를 부여하고 동시에 어느 범위까지 책임을 져야 하는지에 대하여 규정하고 있는 법규이다. 법규에 따라 고도의 정치적 사안에서 침해된 국민의 기본권을 회복시킬 수 있고 배상책임을 물을 수 있으며 직위를 박탈할 수 있도록 하는 사법심사는 헌법재판이 아닌 행정쟁송에서도 실현되어야 한다. 헌법에서 천명된 국민의 재판청구권이 보장되고 개괄주의에 따른 행정소송의 현실에서 규범이 침잠하는 관행으로부터 자유로울 수 있도록 관련법리의 재조명은 추상적 해석에서 개별적 적용으로 구체화되어야 할 것이다.

Nowadays the ideal concept with regard to act of government has been constituted on the basis of actual affairs and legal theories with some discrepancy in the grounds and bounds through divergence of authority structure and lawsuit system among most nations. Meanwhile, the core point in act of government is exemption of judicial review but the scope of judicial review is discordant whether constitutional justice is included or not.
In this viewpoint, this dissertation inquires jurisprudential review of the status quo debate on theoretical access to the legal argument of establishment and action and policy approach to the key issues in act of government related to appeal trial critically to a conclusion that political question as constitutional issues including guarantee of fundamental rights is the matter of unconstitutionality judging. Also, this article accentuates the consistency of logic that illicitness of loss and damage caused by act of government must be liability for indemnify and impeachment decision on act of government should be representative control procedure as constitutional issues’ judging.
Above all, democratic principles and rule of law doctrine are utmost value of constitutional ideology and basic orientation of public administration. The essential nature of judiciary screening in act of government is the legal norm into judicature construction that confers the national agencies legal authorities and regulates the liability range. According to the legal norm, infringed fundamental rights of people could be restored to their honor and be charged with indemnify liability and be divested of the office privileges in administrative litigation caused by high degree political case of constitutional issue also. Consequently, juridical re-illumination against act of government doctrine should be materialized from abstract interpretation to physical application in favor of the claim for lawsuit elucidated constitutionally guarantee and normative emerge from obscurity free of customary practice inconsistent to generalized principle in administrative litigation actuality such as this thesis despite a little defect.

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대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정

[1] 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 `폐지’가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 그 피
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대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결

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대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다70180 판결

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대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결

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헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2015헌마861·918·950·951·952·960·977·978·981·996·1031·1032·1049·1057·1115·1153, 2016헌마60·220·238·331·374·422·430·517·566·612·686·821·822, 2017헌마380·1374,2018헌마365(병합);2016헌마125·187·205·221·269·298·338·488·520·521·593·668·774·802·1037,2017헌마58·975·1066·1251·1274·1379·1380(병합) 전원재판부 결정

가.헌법재판소는 이 사건 법률조항에 대하여, `법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌결정을 선고함으로써, 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있다. 이 사건 법률조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용
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