국제투자중재상 투자가의 '정당한 기대이익'의 보호 : FET 규정의 적용가능성 여부 및 그 적용 기준에 대하여 :FET 규정의 적용가능성 여부 및 그 적용 기준에 대하여

김석호

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김석호 (인천대학교)

저널정보: 법무부 국제법무정책과 통상법률 통상법률 제141호

발행연도: 2018.11

수록면: 51 - 104 (54page)

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1) 오늘날 국제투자법상 가장 핫한 이슈 중 하나가 기대이익의 보호 문제이다. 국제투자협정은 투자 자체를 보호하는 데만 집중하고 있어 투자가의 기대이익의 보호에 관한 규정을 갖고 있지 않다. 그런데 현실상 투자가의 기대이익의 보호 필요성은 점증하고 있는 실정이다. 이에 국제투자중재법정은 ‘공평대우 (Fair & Equitable Treatment(FET) 규정’의 독자적 해석을 통해 투자가의 기대이익의 보호 가능성을 찾았다. 즉 FET 규정이란 외자에 대한 국가의 자의적 조치를 방지하는 목적을 갖는 것으로, 초반에는 적법절차(due process)의 위반이나 정의의 거부(denial of justice) 등을 그 주요한 구체적 내용으로 제시된 바 있다. 그러나 투자가의 정당한 기대이익의 보호 필요성이 시대의 요청으로 등장하자, 이에 부응하여 초기의 국제투자중재법정은 법의 일반원칙인 신의성실 원칙 자체에서 기대이익의 근거를 찾았다. 그러나 협정상의 규정도 아닌 법의 일반원칙이 배상의 근거가 되기엔 부족한 점이 인식되자, 국제투자법정은 투자협정상의 보편 규정이라 할 수 있는 FET 규정에서 그 근거를 찾게 되었다. 즉 정당한 기대이익의 침해는 신의성실의무에 반하는 것이고, 이는 곧 FET 에 위반이 된다는 논리였다. ‘FET" 란 지극히 추상적인 내용이라 이의 구체적인 적용을 위해서는 나름대로의 해석이 필요한 것인데, 법정은 투자가의 기대이익의 보호가 가능하도록 독자적인 해석권을 발동한 것이다.

2) 이러한 국제중재법정의 관행이 확립되자, 이에 관한 연구와 논쟁이 촉발되었다. 따라서 본 논문은 이러한 연구를 정돈하고, 논쟁의 문제점을 지적하고자 하였다. 먼저, 기대이익 보호 원칙이란 게 과연 법의 일반원칙으로 볼 수 있는 것인지, 볼 수 있다면, 그것의 구체적 내용은 무엇인지에 관한 심도 있는 연구가 필요한데, 이는 본 논문의 전개에 필요한 만큼만 본 논문 II 부분에서 간략하게 살펴보았다. 그 다음, 기대이익의 보호 원칙이 법의 일반원칙으로서 인정된다면, 투자협정상의 FET 규정을 통해 그것의 적용이 가능한가가 문제될 수 있다. 이를 위해서는 그 근거를 확실히 제시한 중재판정의 논지를 분석할 필요가 있었고, 그러한 논지가 다양한 형태로 규정되고 있는 각각의 투자협정에 대해 일률적으로 적용될 수 있는 것인지를 살펴보았다. FET를 국제관습법상 ‘최소대우기준(MST)’으로 보고자 하는 입장과 이를 부정하고 FET 를 투자협정에 의해 비로소 창설되는 기준이라고 주장하는 입장이 첨예하게 대립되고 있지만, 다행히 FET 속에 기대이익보호 원칙을 포함시키는 데는 큰 문제가 없어 보인다는 결론을 얻었다.(III) 끝으로, 만약 법의 일반원칙으로서 기대이익의 보호원칙이 인정되고, 그것이 투자협정상의 FET에 포함될 수 있다고 한다면, 그것의 성립요건 및 적용요건이 무엇인지가 중요하게 된다. 이는 본 논문 IV에서 판례를 중심으로 정리해 보았다.

3) 끝으로, 본 연구를 통하여 기대이익 보호원칙이 투자협정상의 FET의 내용이 되면서 갖게 된 이점 및 주의 점을 지적하고자 하였다. 먼저, 기대이익이란 것이 국가에 따라서는 실체법상의 권리로 보는 경우도 있고, 절차상의 권리로 보는 경우도 있지만, 국제투자법상 FET 규정을 통해 보호되는 기대이익은 실체적 권리가 아니라 절차상의 권리임이 명백하다. 이에 관련된 혼란은 종식되어야 할 것이다. 그 다음, 기대이익 보호를 위한 FET 규정의 독자적 해석은 원칙상 법정의 고유재량 사항이긴 하지만, 그것이 법의 일반원칙으로서 도입된 것이라면 그 자체 넘어선 안되는 한계가 있는 것이다. 투자가의 기대이익이란 적어도 당국의 명확하고도 개별성을 갖는 의사표시에 기인하여야 하는 것이므로, 투자가의 기대이익을 보호하고는 집착하여 그리고 그 위반성을 강조하기 위하여 집착하여 지극히 일반적인 법령에 기대어 기대가 발생할 수 있다고 하는 논지는 기대이익보호원칙의 기본요건을 파훼하는 것이라 할 수 있다.

FET 규정은 당국의 조치가 자의적인 것이라는 것만으로 그 위반성이 충족되는 것이고, 기대이익의 침해는 그 자체로 FET 규정에 반할 수 있는 것이다. 따라서 이 둘을 동시에 충족시키고자 무리수를 둘 필요는 없다 할 것이다.

1) The protection of legitimate expectations of foreign investors is one of the most important issues in international investment law of these days. It is, in particular, because no international investment agreement has the stipulation for protection of legitimate expectations, only for that of investment per se, even if the necessity of it’s protection is increasing gradually.
Methods for it`s protection has been devised by international arbitral tribunals. In the early times, Arbitral tribunals invoked the general principle of laws as basis of protection of legitimate expectations of investors. But the serious problem was indicated in that the violation of general principle of laws is hard to cause the obligation of compensation. After the time, arbitral tribunals adopted the another way for it`s protection through the autonomous interpretation of the Fair & Equitable Treatment(FET) clause which exists in almost every international investment agreement, on the grounds which the FET clause includes good faith principle.

2) But this attitude of arbitral tribunal provoked not few criticisms and raised many problems to have to be solved.
Firstly, there is a question as to whether such logic of tribunal is indeed valid that the FET clause is able to comprise the principle of protection of legitimate expectations. This question is treated in chapter III of this article.
Secondly, if the first question is positive, next question to be raised is when and how investors’ expectations come into being and in which cases such formed expectations are legitimate. (chapter IV)

3) Finally, this article intended to point out several concrete problems which are invoked in trying to protect investors’ expectations through the FET clause.
Firstly, this article never forgot to consider diverse types of FET clause of which the root lies in the serious difference of views surrounding the ‘Minimum Standard of Treatment(MST)’ in customary international law. Nonetheless, it comes to conclusion that every type of the FET clause is able to comprise the principle of protection of legitimate expectations.
Secondly, this article urged attention in that the ‘Most-Favored-Nations(MFN) clause’ can let all investment agreement include the FET clause. Thirdly, the legal principle for protection of expectations in domestic legal system can be transformed in international legal system. Above all, the legitimate expectations to be protected in international investment agreements is not substantive right but procedural right because it is protected through the FET clause. Next, the duty of protection of legitimate expectations in international investment agreement is not able to be ignored due to domestic illegality of the measure concerned, even if the due diligence of investors is required.
Besides, core part of the principle can’t be modified no matter how the domestic legal principle can be transformed in international agreement. That is, obscure expectations without any concrete representation of the other party is not able to be protected. In other word, general law per se can’t produce the expectations. If the modification of certain law is arbitrary, the modification per se is the violation of the FET clause without any necessity of indicating the protection of legitimate expectations. If one wants earnestly to indicate the protection of expectations in the case of the modification of certain law, the law concerned has to be equipped with the elements of specificity and individualization. this article points out that a few arbitral tribunal committed errors of disregarding this principle only for the sake of investors’ interest.

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