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현대사회에서 문신은 과거의 반사회적 부정적 이미지로부터 탈피하여, 예술 또는 패션의 일부로서 여겨지고 있다. 그러나 이러한 문신에 대한 사회적 인식의 변화에도 불구하고 우리 현행법에서는 문신시술행위를 「의료법」 및「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」 등으로 규제하고 있다. 물론 국민이 수준 높은 의료 해택을 받을 수 있도록 그리고 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위한 목적으로 행하는 이와 같은 규제에는, 입법부의 입법형성의 자유가 넓게 인정되는 것을 부인할 수는 없다. 그러나 문신시술행위에 대한 사회적 인식의 변화, 보건위생상의 위험성, 실질적 규제가능성 및 예방 가능성 등의 구체적 고려 없이 획일적으로 금지하고 있는 것은 직업의 자유 및 표현의 자유 등 헌법적 문제가 발생한다.
일본에서도 우리와 마찬가지로 문신시술행위를 의료행위라 판단하고, 「의사법」 제17조 위반이라 여기는 것이 판례의 경향이었다. 그런데, 2018년 11월 14일 오사카 고등법원에서 처음으로 문신시술행위를 「의사법」위반이 아니라고 판시했다. 최고재판소의 최종적 판단은 아직 남아 있지만, 우리에게 시사하는 바가 크다.
이에, 본고에서는 일본에서의 문신시술의 역사(Ⅱ)와 그에 대한 규제(Ⅲ)를 살펴 본 다음, 일본의 판례와 학설에서의 의료행위에 대한 정의를 바탕으로 문신시술행위의 의료행위성(Ⅳ)을 검토하였다. 나아가 직업의 자유를 제한하기 위해 확립한 최고재판소의 규제목적 이분론의 타당성을 검토하여, 문신시술행위의 금지로 인한 직업의 자유의 침해(Ⅴ)에 대해 살펴보았다.
일본에서도 우리와 마찬가지로 문신시술행위를 의료행위라 판단하고, 「의사법」 제17조 위반이라 여기는 것이 판례의 경향이었다. 그런데, 2018년 11월 14일 오사카 고등법원에서 처음으로 문신시술행위를 「의사법」위반이 아니라고 판시했다. 최고재판소의 최종적 판단은 아직 남아 있지만, 우리에게 시사하는 바가 크다.
이에, 본고에서는 일본에서의 문신시술의 역사(Ⅱ)와 그에 대한 규제(Ⅲ)를 살펴 본 다음, 일본의 판례와 학설에서의 의료행위에 대한 정의를 바탕으로 문신시술행위의 의료행위성(Ⅳ)을 검토하였다. 나아가 직업의 자유를 제한하기 위해 확립한 최고재판소의 규제목적 이분론의 타당성을 검토하여, 문신시술행위의 금지로 인한 직업의 자유의 침해(Ⅴ)에 대해 살펴보았다.
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