행정주체 또는 그 행정기관(국립대학 포함) 사이의 항고소송에 관한 판례분석 - 당사자능력, 원고적격 및 처분성을 중심으로 -

이일세

doi:10.18215/kwlr.2019.57..99

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저자정보: 이일세 (강원대학교)

저널정보: 강원대학교 비교법학연구소 강원법학 江原法學 제57권

발행연도: 2019.6

수록면: 99 - 154 (56page)

DOI: 10.18215/kwlr.2019.57..99

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행정청이 다른 행정기관이나 행정주체에게 권력적 조치를 발한 경우에 그 조치를 받은 행정기관이나 행정주체가 항고소송으로 다툴 수 있는지, 만일 다툴 수 있다면 누구를 원고로 하여야 하는지가 문제되는바, 이에 관한 판례의 입장을 정리하면 다음과 같다.
첫째, 항고소송의 대상인 처분은 ‘구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 구체적인 권리 · 의무에 직접 관계가 있는 행위’를 말하므로, 행정기관 상호간의 행위는 행정조직 내부행위로서 국민의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니므로 원칙적으로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 볼 수 없다고 한다.
그러나 행정기관 사이의 행위라 하더라도 그것이 공권력의 행사작용으로서 그 조치를 받은 행정기관 또는 그가 속한 행정주체의 권리 · 의무에 직접 영향을 미치는 경우에는 처분성이 인정될 수 있다고 본다. 먼저, 행정청이 다른 행정주체 또는 그 행정기관에 대해 발한 권력적 조치에 대해서는 처분성을 인정하고 있는바, 이 경우 행정기관은 소송법상 당사자능력이 없으므로 원고적격 역시 갖지 못하고, 따라서 그가 속한 행정주체를 원고로 하여 항고소송을 제기하여야 한다고 한다. 다음으로, 동일한 행정주체 내의 행정기관 사이의 권력적 조치에 대해서는 원칙적으로 처분성을 부인하지만, 그러나 관계 법률이 그것을 이행하지 않는 자에 대해서는 형벌이나 과태료와 같은 제재를 부과하도록 규정하고 있는 경우에는 예외적으로 처분성을 인정하고 있는바, 이 경우 그 권력적 조치를 받은 행정기관이 직접 해당처분에 대한 항고소송을 제기할 수 있는 원고적격을 가진다고 본다.
둘째, 행정청이 다른 행정기관에 대해 발한 권력적 조치가 처분성이 인정되고 또한 원고적격이 있는 자가 항고소송을 제기하였다 하더라도 권리보호의 필요가 인정되지 않으면 그 소는 부적법하여 각하되게 된다. 판례에 따르면 권리보호의 필요성 여부를 판단함에 있어서 해당 처분에 관한 사무의 성질이 중요하다. 즉, 지방자치단체의 장이 국가의 행정기관에게 기관위임사무의 처리로서 처분을 한 경우에는 국가는 지방자치법이나 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 에 근거하여 직접 해당 지방자치단체의 장에게 시정명령을 발하거나 그 사무 처리를 취소 · 정지시키는 등의 필요한 조치를 취할 수 있으므로 항고소송을 제기할 수 없다고 하였다.
이상에서 행정주체나 행정기관에 대한 처분을 대상으로 하는 항고소송에 관해 판례의 입장을 정리하였는데, 이에 관한 몇 가지 문제점을 지적하면 다음과 같다.
첫째, 국민권익위원회의 조치요구에 대한 취소소송 사건에서 그 조치요구를 받은 행정기관에게 원고적격을 인정한 판례에 비추어 볼 때, 교육부장관의 시정명령에 대한 취소소송 사건에서 국립대학 총장에게 원고적격을 인정하지 않은 서울행정법원의 태도는 옳지 않다.
둘째, 행정청이 법인화되지 않은 국립대학에게 발한 처분에 대해 항고소송으로 다투는 경우에 국립대학은 당사자능력이 없으므로 그가 속한 행정주체가 원고적격을 가진다는 것이 판례의 입장인바, 법인화되지 않은 국립대학도 대학의 자율성과 학문의 자유의 기본권 주체성을 가지므로 민사소송법 제52조의 ‘법인 아닌 사단으로서 대표자가 있는 경우’에 해당한다고 보아 국립대학에게 항고소송의 원고적격을 인정하는 것이 타당할 것이다.
셋째, 감사원의 징계요구는 항고소송의 대상이 될 수 없다는 것이 판례의 입장인바, 감사원의 징계요구가 있으면 그 요구를 받은 행정기관은 특별한 사정이 없는 한 징계절차를 개시하는 것이 일반적이고, 징계의결이 요구 중인 기간에는 해당 공무원이 승진임용이나 인사전보의 대상에서 제외되는 등의 불이익을 받게 되는 점에 비추어 볼 때, 감사원의 징계요구 또는 재심의판결은 공무원의 권리ㆍ의무관계에 중대하게 영향을 미치는 행위라 할 것이므로 항고소송의 대상인 처분에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.

It is a question of whether an administrative agency or an administrative entity that has been subjected to an authoritative measure by other administrative agency may be able to file an appeal suit, and if so, who is eligible. The position of precedents in this problem is as follows.
(1) The disposition as the subject of appeal suit means ‘the exercise of or refusal to exercise public authority by an administrative agency as function of law enforcement in relation to a specific fact, other similar administrative actions’, so that the action between administrative agencies can not be the subject to an appeal suit.
However, in special cases, the action between administrative agencies may be the subject to an appeal suit. First, the authoritative measure of administrative agency against another administrative entity or its administrative agency may be the subject to an appeal suit. In this case, the administrative agency shall not have the plaintiff’s eligibility because it does not have the ability of a party to file a lawsuit. Therefore, the administrative entity to which the administrative agency belongs is able to file an appeal suit. Secondly, the authoritative measure between administrative agencies within the same administrative entity is not considered to be the subject to an appeal suit in principle, but if the relevant law stipulates the penalties for those who do not comply with it, the administrative agency that has been subjected to the authoritative measure may file an appeal suit.
(2) In order to file an appeal suit, the interest in litigation should be recognized. In determining whether there is interest in litigation, the nature of the affair concerning the disposition is important. If the head of local government has issued an incorrect order as a delegated administrative affairs to the administrative agency of the State, the State shall be entitled to issue a corrective order directly to the head of local government based on Local Autonomy Act or Regulations on the Delegation or the Entrustment of Administrative Authority . So, in this case, the State is not entitled to file an appeal suit against the head of local government.

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