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저자정보
저널정보
한국스포츠엔터테인먼트법학회 스포츠엔터테인먼트와 법 스포츠엔터테인먼트와 법 제13권 제3호
발행연도
2010.1
수록면
189 - 209 (21page)

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운동경기 도중 발생하는 상대방의 생명ㆍ신체침해가 형법적으로 문제가 될 수 있음에도 불구하고 현실적으로는 문제되는 경우가 거의 없다. 이와 같이 형사책임이 과해지지 않는 중요한 이유 중 하나는 운동경기 영역에서 관습적으로 적용되는 스포츠 자치규범으로 자치적인 해결이 이루어지고 있기 때문이다. 그러나 중대한 규칙위반이나 고의로 발생시킨 신체침해는 정당화될 수 없기 때문에 형사처벌이 가능하다. 다만 경기규칙의 범위 내에서 엄정하게 규칙을 준수하였음에도 불구하고 발생하는 법익침해나 경기의 특성상 당연히 예상되는 정도의 경미한 규칙위반의 경우에는 정당화될 수 있다. 이러한 한계를 벗어나 신체침해는 그 외형이 운동경기형태로 나타나건 경기와 전혀 무관한 형태로 나타나건 모두 범죄를 구성한다. 물론 이 경우에는 법익침해에 대한 고의가 인정되어야 하며, 단지 경기규칙 위반에 대한 인식만으로는 부족하다. 비록 경기규칙 위반에 대한 인식이 있었다고 할지라도 상해에 대한 고의가 없었다면 이는 단지 과실문제가 될 뿐이다. 이러한 조건을 전제로, 운동경기 중 발생하는 법익침해결과에 대한 정당화근거는 구성요건의 경고기능, 즉 타인에게 상해나 폭행을 가하는 사람은 그 행위가 일단 범죄구성요건에 해당하기 때문에 필요한 주의와 정당화 근거를 염두에 두여야 한다는 점을 고려할 때 위법성조각설이 타당하다. 위법성이 조각되어 정당화된다면 그 근거는 ‘피해자의 승낙’이 된다. 다만 피해자의 승낙이 피해자가 사망에 이른 경우에도 적용될 수 있을 것인가에 대해 의문이 생길 수 있다. 생명은 처분할 수 있는 법익이 아니기 때문이다. 그러나 생명의 침해에 대한 결과는 운동경기에 인해 발생하는 사후적 결과에 불과하기 때문에 사전적 승낙인 피해자의 승낙과는 관련이 없다. 또한 운동경기에 참여하는 어느 선수도 자신의 사망까지 예상하고 이를 승낙하지는 않는다. 다만 신체에 대한 침해가 발생할 수 있다는 정도의 것을 승낙한 것이라 할 수 있다. 따라서 사망의 결과는 이러한 신체침해에 부수하여 발생하는 어쩔 수 없는 불행한 결과이다. 이는 의사의 수술행위와 같은 이치라고 할 수 있다. 즉 의사의 수술행위는 피해자의 승낙으로 인해 위법성이 조각되지만 수술도중 불가항력적 사유로 사망한 경우에 사망에 대해 피해자의 승낙이 없다는 이유로 의사에게 사망의 책임을 물을 수 없는 경우와 마찬가지이다. 이 경우에도 피해자의 승낙은 여전히 유효하게 된다.
#스포츠 #스포츠 상해 #피해자의 승낙 #정당행위 #사회적 상당성 #sports #sports injury #consent of victim #justifiable act #social properness

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/ 1969 / Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969 google schola / 1970 / Zipf, Einwilligung und Risikoubernahme im Strafrecht, 1970 google schola / 1972 / F.C.Schroder, Sport und Strafrecht, in : Sport und Recht, 1972 google schola / 1978 / Eser, Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Sportlers, insbesondere des Fußballspielers, JZ, 1978 google schola / 1981 / Hirsch, StGB, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., 1981 google schola

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