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분묘에 의한 국토의 잠식화를 방지하기 위하여 『장사에 관한 법률』은 한편으로 분묘의 설치기간을 제한하고 다른 한편으로는 타인의 토지 등에 설치된 분묘를 토지소유자가 개장할 수 있는 권리를 규정하였다. 이 중 분묘의 설치기간을 제한하는 것은 그 설치기간이 종료된 후 자신의 토지 위에 설치된 조상의 분묘라도 이를 철거하여야 한다는 것을 의미한다. 이는 사적소유권에 대한 과도한 침해의 문제로 될 수 있다. 한편 타인의 토지 등에 설치된 분묘는 『장사에 관한 법률』이 시행된 2001년 1월 13일 이후의 분묘에 한하여 그 개장을 인정하고 있다. 타인의 토지 등에 설치된 분묘는 종래 판례가 인정해 온 관습법상의 분묘기지권에 의해 보호되어 왔기 때문에, 『장사에 관한 법률』이 시행되기 전의 분묘는 규율 대상에서 제외한 것이다. 그러나 타인의 토지 등에 설치된 분묘에 대해서 관습법상의 분묘기지권을 인정하는 것이 타당한 것인지에 대해서는 의문이 있다. 이러한 의문들을 기초로, 본 논문에서는 분묘의 설치기간을 제한하는 『장사에 관한 법률』이 우리 법체계의 기본이념인 소유권 존중의 원칙에 위배될 수 있다는 문제 제기를 하는 한편, 종래 타인의 토지 등에 설치된 분묘를 정당화하는 근거가 되었던 관습법상의 분묘기지권을 비판적으로 검토함으로써 관습법상의 분묘기지권제도를 폐지하고 이를 실정법의 법리에 따라 해결할 것을 제안하였다.
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