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헌법상 영장주의의 본질은, 인신의 자유를 제약하는 강제수사에 있어서 수사의 당사자가 아닌제3자인 법관에게 그러한 강제처분의 위법성 및 부당성 여부를 객관적인 입장에서 공정하게 판단케 하자는 것이다. 이는 ‘강제처분의 법관유보’라 부를 수 있다. 따라서 영장발부의 주체를 법관으로 규정하는 것으로 헌법상의 영장주의 보장의 핵심은 달성되는 것이며, 영장청구의 주체를 별도로 규정하는 것은 영장주의의 헌법적 보장과 필연적인 관련이 없다.우선 헌법해석론상, 현행헌법 제12조 제3항 및 제16조 제2문으로부터 체포·구속·압수·수색과 같은 강제처분의 행사절차에 있어서 영장의 신청에 의한 검사의 관여가 필요적(필수적)이라는것을 도출할 수 있다. 이러한 검사의 영장신청권으로부터 단순히 검사의 강제수사 관여권한을 포착하는 데 그치지 않고, 검사라는 국가기관의 헌법상의 지위를 도출하려는 시도도 있다. 그러나동 헌법규정으로부터 - 수사주재자로서의 지위이든 준사법기관으로서의 지위이든 - 검사의 헌법상지위를 도출하는 것은 논리적 비약으로 보인다. 따라서 동 헌법규정은 경찰의 영장신청에 대하여법률전문가로서 적법성을 검토할 권한을 검사에게 부여한 것으로 해석하여야 할 것이다.헌법입법론(헌법정책론)상, 1) 영장청구주체규정 자체는 법률차원의 규율대상이지 헌법차원의규율대상이 아니라는 점(헌법사항/입법사항 구분론), 2) 영장청구권자가 누구냐의 문제는 신체의자유 보장을 위한 영장주의의 본질적 부분에 해당하지 않는다는 점, 3) 우리헌법처럼 영장청구주체규정을 두는 것은 외국헌법에서 유례를 찾을 수 없다는 점, 마지막으로 4) 현행헌법상 영장청구주체규정이 존속할 시 검사 이외의 수사기관에 의한 직접적 영장청구 가능성이 원천봉쇄되어 수사·석방절차가 지연되어 오히려 피의자의 신체의 자유의 보장에 불리하게 작용하는 경우도 없지않다는 점 등을 고려할 때 향후 헌법개정시 동 조항을 개정하는 것이 타당할 것이다.
목차
<국문초록>Ⅰ. 출발점: 법치국가와 헌법적 형사소송Ⅱ. 헌법상의 영장주의와 그 본질Ⅲ. 영장청구주체 헌법규정의 해석론Ⅳ. 영장청구주체 헌법규정의 개정 요부(要否) 및 방향Ⅴ. 결론참고문헌
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