행정의 형식선택 자유와 상호수용질서 체제 ― 독일의 이론적 논의를 중심으로 ―

황선훈

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자료유형: 학술저널

저자정보: 황선훈

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第46輯第4號

발행연도: 2018.6

수록면: 439 - 468 (30page)

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법질서가 여러 가지 현실적인 요청에 의해 통합 또는 혼재되는 경우, 입법적 고려에 앞서 법적 도그마틱의 고려를 통해 발생되는 문제를 현존하는 질서체계에 편입시키려는 노력이 필요하 다. 예컨대 행정이 사법적 작용형식 또는 조직형식을 사용하여 공적 임무를 수행하는 경우, 공법적 요청과 사법적(회사법적) 요청 사이에 발생하는 부분적인 부조화를 법적 도그마틱의 고려를 통해 추가적인 입법적 노력 없이 해결할 필요가 있다는 것이다. 만약, 법적 도그마틱에 관한 고려 없이 입법론으로 모든 법적 문제를 해결하려 한다면, 학문으로서의 법학은 계속해서 쇠퇴하게 될 것이고 입법적 공백이 존재하는 경우, 이를 해결하는데 어려움이 발생한다. 법적 도그마틱은 현존하는 규범을 근거로 지속적으로 발전해야 한다.행정의 형식선택 자유는 비록 도그마틱적 논란의 여지가 있지만, 일반적으로 허용되는 것이 통설이다. 독일의 지배적 견해에 따르면 행정의 형식선택 자유는 법질서가 일정한 공법상의 작용형식 또는 조직형식을 취해야 한다는 명문 규정이 없는 한, 또는 법령상 금지하지 않은 한 인정된다. 행정의 형식선택 자유를 인정하는 것은 공법과 사법의 맞물림 현상을 야기한다. 그 결과 쌍방의 부분법질서가 서로 의지하고 보충하는 상호수용질서체제의 필요성이 제기된다. 이러한 차원에서 형식선택의 자유는 그때 그때의 작용형식에 따라 상호수용질서 안에서 한 법체계가 다른 법체계에 의해 수정·보완될 수 있을 때 비로소 그 의미가 있다. 따라서 형식선택의 자유로 인해 발생하는 문제를 해결하는 조정기제로서 행정사법에 관한 논의가 중요하며 행정사법이 적용되는 구체적인 영역을 발견하고 이론적으로 구체화하여야 한다. 공법과 사법의 맞물림 현상이 나타나는 영역에서 각각의 법체계가 부분질서로 상호작용을 하는 경우, 이에 관한 엄격한 기준을 제시하는 것은 어려운 일이지만 대략적 선은 그릴 수 있다. 경향적인 방향성은 질서임무와 관련한 경우에는 공법체계가 적합하고 협력임무 및 경쟁관계와 관련한 경우에는 사법체계가 적합하다는 것이다. 이러한 경향적인 방향성을 기초로 사례 특수적인 기준들을 계속해서 규명해야 한다.

Die Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Recht ist nicht überholt. Im Einzelfall kann es aber beschwerlich sein, Konkrete Sachverhalte dem öffentlichem und privatem Rechtsregime zu unterstellen. Die Arbeit liegt die Erkenntnis zugrunde, dass innerhalb der Formenwahl(ob handlungsbezogen oder orgnisationsbezogen) zwischen der Anwendung eines Rechtsinstruments und der einschlägigen Rechtsordnung zu unterscheiden ist.Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung wird allgemein für zulässig gehalten, obwohl die dogmatische Herleitung strittig ist. Die Formenwahlfreiheit führt zudem dazu, dass die öffentliche Hand grundsätzlich öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Handlungsformen verwenden kann, sofern dem keine normativen Verbote entgegenstehen. Die Handlungsformenwahl entscheidet aber noch nicht darüber, welchem Rechtsregime ein konkreter Sachverhalt zu zuordnen ist. Außerdem muss die Frage beantwortet werden, ob das eine Rechtsregime durch das andere Rechtsregime modifiziert wird. Hier sind gesamte Aussagen nicht möglich, vielmehr bedarf es einer einzelfallbezogenen Bewertung. So kann das öffentliche Recht dem privaten Rechtsregime nicht gesamt bevorzugt werden, wenn die öffentliche Hand privatrechtliche Handlungsformen verwertet. Zum einen fehlen dem öffentlichen Recht typischen Regeln, die die privatrechtliche Handlungsform regeln, zum anderen ist das Privatrecht von seiner Schutzfunktion anders ausgerichtet als das öffentliche Recht.Allein auf privatrechtlicher Grundlage können spezifische Besonderheiten der öffentlichen Hand nicht hinreichend berücksichtigt werden.Die Formenwahlfreiheit bedingt regelmäßig eine Modifizierung des unmittelbar anzuwendenden, der jeweiligen Handlungsform entsprechenden Rechtsregimes durch das andere Rechtsregime. Die Diskussion um das Verwaltungsprivatrecht ist hierfür signifikant. Damit ist im Groben die Linie gezeichnet, wie die Verzahnung des öffentlichen Rechts mit dem Privatrecht zu erfolgen hat. Pauschalisierende Aussagen dahingehend, daß auf Ordnungsaufgaben eher das öffentlich-rechtliche, auf Kooperationsaufgaben und Wettbewerbsverhältnisse eher das privatrechtliche Rechtsregime passt, könnenallenfalls eine tendenzielle Richtung vorgeben.Feinabstimmungesn müssen sachverhaltsspezifische Besonderheiten berücksichtigen.

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참고문헌 (75)

참고문헌 신청

[단행본] - 권영성 / 2010 / 헌법학원론 / 법문사

[단행본] - 김남진 / 2015 / 행정법Ⅰ / 법문사

[단행본] - 김동희 / 2015 / 행정법Ⅰ / 박영사

[학술지(정기간행물)] - 김중권 / 2009 / 私權形成的行政行爲* - 行政行爲에 의한 直接的私權形成 - / 공법학연구 10 (3) : 229 ~ 258

[학술지(정기간행물)] - 金重權 / 2002 / 行政의 作用形式의 體系에 관한 小考 / 공법연구 30 (4) : 14 ~ 14

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침구제조 및 납품업을 하는 중소기업이 중소기업제품구매촉진법에 위반하여 중소기업자가 생산한 제품이 아닌 대기업제품을 납품하고 공장등록증변조 등의 행위를 한 것은 입찰참가자격제한사유인 지방재정법 제62조, 구 지방재정법시행령(1993.9.23. 대통령령 제13981호로 개정되기 전의 것) 제71조,
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대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결

[1] 공유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이라고 보아야 할 것인바, 행정재산을 보호하고 그 유지·보존 및 운용 등의 적정을 기하고자 하는 지방재정법 및 그 시행령 등 관련 규정의 입법 취지와 더불어 잡종재산에
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[1] 국·공유재산의 관리청이 행정재산의 사용·수익을 허가한 다음 그 사용·수익하는 자에 대하여 하는 사용·수익허가취소는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위라 할 수 없고, 이는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다.
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대법원 1996. 12. 20. 선고 96누14708 판결

[1] 예산회계법 또는 지방재정법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되어 체결하는 계약은 사법상의 계약일 뿐, 공권력을 행사하는 것이거나 공권력 작용과 일체성을 가진 것은 아니라고 할 것이므로 이에 관한 분쟁은 행정소송의 대상이 될 수 없다.
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대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다31074 판결

[1] 국유재산 등의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다.
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