직권남용죄의 성립요건에 관한 검토

오병두

추천

검색

자료유형: 학술저널

저자정보: 오병두

저널정보: 한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제32권 제2호

발행연도: 2020.1

수록면: 139 - 178 (40page)

이용수

📌

연구주제

📖

연구배경

🔬

연구방법

🏆

연구결과

초록· 키워드

오류제보하기

최근 형법 제123조 직권남용권리행사방해죄(이하 “직권남용죄”라 한다)는 전직 고위 공무원을 직권행사를 문제 삼기 위한 구성요건으로 빈번하게 활용되고 있다. 이 규정에 대해서는 “자의적인 해석과 적용”을 통하여 ‘정권교체’나 ‘순수한 정책적 판단에 대한 비판’에 따른 전임 고위공직자의 처벌수단이 될 수 있다는 위험성이 지적되기도 한다. 대법원에서 직권남용죄로 유죄판결을 받는 사례가 늘어나면서 이와 관련한 다양한 문제제기가 나타나고 있다. 여기에서 유사한 조문을 두고 있는 일본의 판례가 빈번하게 호명되었다. 이 글은 이러한 문제제기에 대해 답해보고자 한 것이다. 형법 제123조에 표현된 입법자의 의사를 그 연혁과 구조를 통해 확인하고 비교법적으로 한국과 일본의 학설과 판례를 검토하였다. 이를 토대로 국내의 학설과 대법원 판례를 검토하고 해석론과 입법론을 전개하였다. 직권남용죄를 규정한 형법 제123조는 일본형법 제193조, 개정형법가안 제192조의 영향을 받았다. 나아가 제정형법의 입안자들은 일본형법, 개정형법가안, 독일형법이 나 독일의 1930년 초안에서는 등장하지 않는 공무원의 범죄에 대한 형의 가중규정(제135조)을 추가하였다. 이는 직무유기죄(형법 제122조)와 함께, 중국형법에서 유래한 것이다. 입법자는 공무원범죄에 대하여 엄격한 처벌을 가능하게 하는, 공직사회에 대한 형사적 통제장치로서 직권남용죄를 설계하였다. 입법자의 의사와 입법형태가 나라마다 상이하다면 해석도 달라져야 한다. 그럼에도 해방 이후 지금까지 의연히 종래 일제하의 해석적 관점을 유지해 왔다. 형법 제정자의 입법적 판단을 근본적으로 바꾸어야 할 실질적 필요성이 확인되지 않는 한 직권남용죄를 과도하게 축소해석하여 존재의의를 부정할 이유는 없을 것이다. 오히려 직권남용죄가 효율적으로 작동하면서도 동시에 예측가능성을 담보할 수 있도록 하는 법리의 개발에 더 집중해야할 것이다. 직권남용죄는 공무원이 ‘직권남용’(형법 제123조 전단)을 하여 ‘의무없는 일을 하게하거나 사람의 권리행사를 방해하는 행위’(같은 조 후단)를 처벌한다. 최근 대법원은 제123조 전단을 넓게 보면서 후단을 엄격하게 해석하고 있다. 이는 법리상으로는 직권남용죄의 처벌범위를 적절히 규율하면서 예측가능성도 상당 정도 담보할 수 있는 해석이다. 이러한 해석은 현행 조문의 구조에 따른 것으로 어느 정도 불가피한 측면이 있으나, 후단의 적용과정에서 사실판단에 넓은 재량을 부여하여 법관의 정책적, 정치적 판단이 개입할 가능성이 커진다는 약점이 있다. 이는 입법으로 해결할 필요가 있다.

Recently, the Supreme Court of Korea actively applied the Abuse of Authority, Article 123 of the Korean Criminal Act to punish former high-ranking officials. Some commentators argue that the interpretation of this provision given by the Supreme Court could easily become an instrument for political suppression through “willful interpretation and application” after so-called “regime change”. These arguments of political misuses are widespread without careful considerations of this provision and the decisions of the Supreme Court. Against the arguments, this article deals with the requirements of Abuse of Authority. The legislative intentions expressed in Article 123 could be identified through its history and structure of the Criminal Act. The Abuse of Authority was formulated after Article 193(Abuse of Authority by Public Officers) of the Penal Code of Japan(1907) and Article 192 of the Japanese draft, named as Kaise-Keihou-Kaan(改正刑法假案, 1940). Further, the drafters of the Korean Criminal Act added the qualification clause, that is, aggravated punishments clause of public officials’, Article 135, which did not appear in the Japanese precedents. This provision originated from Article 124 of Criminal Code of Republic of China(中華民國刑法典, 1935), along with Dereliction of Duty(Article 122, Korean Criminal Act). Legislators deliberately designed this structure to deter the wrongdoings of public officials by punishing them severely with higher penalties. Now that the legislators’ intention and legislative structure of the provision are different from its precedents, it seems natural and desirable to have developed the different, but reasonable interpretations that could make Abuse of Authority more effective by focusing on the legislation to control and penalize the public officials’ wrongdoing caused by abusing their authorities, while guaranteeing predictability in its application at the same time. In the recent Supreme Court decisions, there are several cases in which the first requirement of Article 123 is broadly construed, while the second narrowly. The first requirement here is “by abusing his/her own authority” and the second ‘to cause a person to perform the conduct with no obligation’ or ‘to hinder a person from exercising entitled right’ (so-called “obstruction of exercising right”). The Supreme Court’s ruling of Article 123, may be acceptable in consideration of the current provision, because it allows the Abuse of Authority to be applied within reasonable and predictable scope of the provision. However, since there is also the weakness that political judgments of the judiciary should be more likely to intervene with this interpretation, it is essential to narrow its wide possibility of interpretations and thus to enhance its predictability of this provision. Hence, this provision needs to be revised more specifically, introducing more detailed requirements for abuse of authority, such as attempt, abuse of public officials’ position and so on.

#Abuse of Authority #Article 123 #Korean Criminal Act) #Abuse of Authority by Public Officers #Article 193 #Penal Code of Japan) #Crime of Public Officials #Intention of Legislators #By Abusing Own Authority #Obstruction of Exercising Right

참고문헌 (50)

참고문헌 신청

법무부 조사국 / 1948 / 중국형법전 만주형법전 소련형법전 및 일본개정형법가안 / 법무자료 제5집

형사법개정특별심의위원회 / 19891 / 형법개정요강 소위원회심의결과 / 형사법개정자료(VIII)

형사법개정특별심의위원회 / 1989 / 일본형법개정작업경과와 내용[형사법개정자료(IX)] / 법무부

법무부 / 1988 / 형사법개정특별심의위원회 회의록[제6권]

김일수 / 1995 / 한국형법V[각론 하] / 박영사

함께 읽어보면 좋을 논문

논문 유사도에 따라 DBpia 가 추천하는 논문입니다. 함께 보면 좋을 연관 논문을 확인해보세요!

이 논문의 저자 정보

오병두

소속기관

주요연구분야 사회과학 > 법학

논문수 3 이용수 127

최근 본 자료

전체보기

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	원문	원문 PDF 파일
AI 학습용 데이터	원문 + 메타 (기본/상세)	원문 PDF 파일 및 서지정보 CSV
대량 구매용 데이터	B2B 구독 방식	특정 자료 한정으로 원문 접근 권한 부여
대량 구매용 데이터	URL 전달 방식	바로 PDF 뷰어를 열람할 수 있는 URL 제공

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	기본 메타	발행기관명, 간행물명, 권호명, 권(vol), 호(issue), 통권, 발행연도, 발행월, 논문명, 저자명, 시작페이지, 종료페이지, 전체페이지, 상세페이지URL
상세 메타 데이터	발행기관 메타	발행기관 이명, 영문명, 창립연도, 홈페이지URL, 발행기관 소개
	간행물 메타	부제목, 간행물 유형, ISSN, ISBN, 최초발행연도, 폐간연도, 간행빈도, 발행주기, 등재사항, 이용수, 피인용수, 권호수, 논문수, 표지이미지
	논문 메타	작성 언어, 부제목, 대등제목, 목차, 키워드, 초록, 이미지, 참고문헌, 이용수, 피인용수, 논문활용도, DBpia통합주제분류, KDC분류, DDC분류, 한국연구재단분류, UCI, DOI
	저자 메타	소속기관, 소속부서, 직급, 연구분야, 연구키워드, 이용수, 피인용수, 저자 논문활용도

구분	그룹	데이터 항목
※ 결합형/맞춤형 메타 데이터는 신청 내용에 따라 다양하게 제공 가능
이용순위 정보	주제분야별 많이 이용된 논문	“인문학”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	이용기관별 많이 이용된 논문	“중고등학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	세부기관별 많이 이용된 논문	“서울대학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	키워드별 많이 이용된 논문	“Chat GPT”에서 많이 이용된 논문 TOP100
키워드 정보	많이 이용된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 이용된 키워드
	많이 발행된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 발행된 키워드
	많이 검색된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 검색된 키워드
	연구 트렌드 키워드	특정 키워드 연관 연구동향 분석 데이터 키워드

논문 기본 정보

초록· 키워드

AI 요약

연구주제

연구배경

연구방법

연구결과

주요내용

목차

참고문헌 (50)

함께 읽어보면 좋을 논문

이 논문의 저자 정보

최근 본 자료

댓글(0)