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논문 기본 정보

자료유형
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저자정보
저널정보
한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제21권 제4호
발행연도
2020.1
수록면
155 - 182 (28page)

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위법성조각사유는 복잡한 난제를 무수히 포함하고 있는 테마이다. 그런데 위법성조각사유에 관한 학계의 논의를 보면, 관련 법리나 이론, 또는 개념에 대한 오해들을 발견할 수 있다. 그러한 오해들 중에서 몇 가지를 골라, 그것들을 오해에서 비롯하는 것으로 보는 이유를 제시하고자 한다. 첫째, 총체적 불법구성요건론에 의하면 고의의 인정범위가 지나치게 좁아진다는 비판이 있는데, 이는 총체적 불법구성요건론의 고의개념에 대한 오해에서 비롯한다. 소극적 구성요건은 정당화사정이 존재하는 것으로 적극적으로 인식하는 경우에만 고의가 배제되기 ㄸ문에, 고의의 인정 범위가 지나치게 좁아진다는 비판은 타당하지 않다. 들째, 주관적 정당화요소가 결한 경우의 해결에 관한 불능미수범설에 대하여 기수범설이 제기 하는 비판은 불능미수범설이 불능미수범의 성립을 주장하는 것이 아니라 불능미수범의 규정을 유추적용하여 불능미수범에 준하여 해결하려는 견해임을 간과한 비판이다. 셋째, 형법 제310조의 진실성 요건은 위법성조각사유의 객관적 전제사실일 수 없고, 단지 제310조와 대응관계에 있는 명령규범을 특정하는 요소일 뿐이다. 넷째, 과잉방위에서 상당성을 초과하는 것으로 평가되는 행위사실을 인식하지 못한 경우에는 언제나 과실범이 성립하는 것이 아니고, 상당성을 초과하는 것으로 평가되는 행위사실과 초과사실이 구성요건적으로 이가치적인 경우에는 과실범이 성립하지만, 동가치적인 경우에는 고의범이 성립하고, 다만 초가부분에 대한 인식 없이 행위하는 경우에는 법적대적인 심정상태에서 행위하는 것이 아니므로 위전착에 준하여 취븍하는 것이 타당한다.
#Rechtfertigungsdruende #Irrtum ueber das Vorliegen eines rechtfertigenden Sachverhalts #einige Missverstaendnise ueber Rechtfertigungsgruende #untaugliche Versuchsloesung #Wahrheitselement

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김일수 / 2002 / 형법총론 google schola 문채규 / 1987 / 위법성조각사유의 객관적 전제조건에 관한 착오 / 안동대학 논문집 9 google schola 문채규 / 2000 / 형법 제310조에 대한 규범이론적 접근 / 안암법학 (11) google schola 배종대 / 2017 / 형법총론 google schola 성낙현 / 2000 / 주관적 정당화요소의 성격과 기능 / 형사법연구 (14) google schola

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