위법성조각사유의 요건(전제)사실의 착오와 피해자 - 과실처벌설의 문제점을 중심으로 -

오영근

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자료유형: 학술저널

저자정보: 오영근 (한양대학교)

저널정보: 한국피해자학회 피해자학연구 피해자학연구 제32권 제2호

발행연도: 2024.8

수록면: 1 - 26 (26page)

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이 논문은 위법성조각사유의 요건(전제)사실 착오의 효과를 범죄피해자 및 범죄체계론 관점에서 논의하며, 오상방위등을 과실범으로 처벌하는 견해의 문제점을 제시하였다. 한국, 독일, 오스트리아의 법률을 비교한 결과, 오스트리아만이 과실범 처벌에 대한 명문 규정을 두고 있다. 그러나 명문 규정을 두고 있지 않은 우리나라에는 고의범의 구성요건해당성과 위법성이 있는 오상방위 등을 과실범으로 처벌하는 것은 중대한 예외를 인정하는 것이므로 그에 대한 합리적이고 충분한 근거가 필요하다. 범죄피해자의 관점에서 보면, 오상방위 등을 과실범으로 처벌하는 것은 피해자의 법감정과 정의감정에 반할 수 있으며, 범죄피해자 보호와 권리 행사에 심각한 제약을 초래할 수 있다. 또한, 현행 범죄피해자구조법은 과실범 피해자를 구조금 지급 대상에서 제외하고 있어 피해자의 보호에 한계가 있다. 오스트리아는 위법성조각사유의 요건사실의 착오를 과실범으로 처벌하는 명문 규정을 두고 있지만, 우리나라에서는 사실의 착오와 법률의 착오에 관한 실정법적 규정을 기초로 하여 합리적인 해석론을 제시해야 한다. 오상방위등에 과실범의 효과를 인정하기 위해서는 사실의 착오(제13·14조)나 법률의 착오(제16조)를 직접 적용하거나, 제3의 착오로 보아 이들 규정들을 유추적용하거나 새로운 범죄체계론을 제시해야 한다. 그런데 범죄성립 3원론과 고의와 과실을 주관적 구성요건요소로, 위법성의 인식 가능성을 책임요소로 파악하는 통설적 관점에서 보면, 과실범처벌설은 예외를 인정하기에 충분하고도 합리적인 근거를 제시하지 못하고 있다고 생각된다. 이러한 상황에서는 원칙에 따라 오상방위등을 고의범으로 처벌하는 것이 타당하다. 다만 고의범으로 처벌하는 것이 너무 가혹한 경우에는 제16조의 정당한 이유를 넓게 인정하거나, 정상참작감경 등의 방법으로 형벌을 완화하는 방식으로 해결하는 것이 해석론으로서는 타당하다고 할 수 있다.

Diese Arbeit diskutiert die Auswirkungen eines Irrtums über die Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes aus der Perspektive der Kriminalopfer und der Verbrechenssystemtheorie und hebt die Probleme der Auffassung hervor, die Putativnotwehr als Fahrlässigkeitsdelikt zu bestrafen. Ein Vergleich der Gesetze in Korea, Deutschland und Österreich zeigt, daß nur Österreich eine ausdrückliche Regelung zur Bestrafung von Fahrlässigkeitsdelikten hat. Da es in Korea keine solche ausdrückliche Regelung gibt, erfordert die Bestrafung von Putativnotwehr als Fahrlässigkeitsdelikten, die die Tatbestandsmäßigkeit und die Rechts- widrigkeit eines Vorsatzdelikts erfüllt, eine vernünftige und ausreichende Begründung. Aus der Sicht der Kriminalopfer kann die Bestrafung von Putativnotwehr als Fahrlässig- keitsdelikt dem Rechtsempfinden und Gerechtigkeitsgefühl der Opfer widersprechen und erhebliche Einschränkungen bei ihrem Schutz und der Ausübung ihrer Rechte mit sich bringen. Darüber hinaus schließt das derzeitige Kriminalopferentschädigungsgesetz Opfer von Fahrlässigkeitsdelikten von Entschädigungszahlungen aus, was den Schutz der Opfer begrenzt. Österreich hat eine ausdrückliche Regelung zur Bestrafung von Irrtümern über die Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes als Fahrlässigkeitsdelikt, aber in Korea müssen vernünftige Auslegungsansätze auf Grundlage der bestehenden gesetzlichen Regelungen zu Tatumständen- und Verbotsirrtümern gefunden werden. Um die Auswirkungen von Putativnotwehr als Fahrlässigkeitsdelikt anzuerkennen, könnte man die Vorschriften über den Tatsachenirrtum (§§ 13, 14) oder den Rechtsirrtum (§ 16) direkt anwenden oder sie analog anwenden oder eine neue Verbrechenssystemtheorie entwickeln. Nach der herrschenden Lehre, die den dreistufigen Aufbau der Straftat und die subjektiven Merkmale des Vorsatzes und der Fahrlässigkeit sowie die Unrechtsbewußtsein als Schuldelement betrachtet, liefert die Fahrlässigkeitsbestrafungstheorie jedoch keine ausreichende und vernünftige Begründung, um eine Ausnahme zu rechtfertigen. In dieser Situation ist es sinnvoll, Putativnotwehr nach den Grundsätzen als Vorsatzdelikt zu bestrafen. Wenn die Bestrafung als Vorsatzdelikt jedoch zu hart erscheint, könnte eine weite Auslegung des "entschuldigenden Grundes" gemäß § 16 oder eine Strafmilderung durch Berücksichtigung mildernder Umstände eine angemessene Lösung sein.

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